办理建设工程施工合同纠纷案件举证技巧
引言:
感谢点睛课堂的邀请,点睛课堂在业界很有声誉、声望,这个课程当时安排是8月份讲,但我的时间安排不过来,比较紧张。先谢谢大家的捧场。
今天课程的题目是《办理建设工程施工合同纠纷案件举证技巧》,严格说,律师不应该轻易地讲举证技巧的问题,因为我认为,做这种案子其实是熟能生巧,仔细研究,掌握规律,对某些人是一个很简单的事,但对某些人就是一个技巧,所以今天讲这个题目,更多是回避技巧的问题。我想把大家带入怎么样梳理建设工程这块的证据资料,梳理完之后,大家就知道这里面的技巧,如果单纯地谈技巧,不掌握一些基本的客观规律,大家听完之后,左耳进,右耳出,不会有太好的效果。我一直认为,律师如果在一个专业里有所突破和发展,应该掌握学习的方法。任何事都有规律。应该从哪些方面掌握一些学习方法?有八个方面:
第一,所研究的案件与其相关联的法律法规要清楚,法律法规以及相关政策也要清楚。
第二,跟这案子有关联的司法解释一定要清楚,一定要吃透其要义。
第三,跟这案子有关联的司法判例一定要清楚。司法判例散见于各个方面,有的时候是最高院的一些公告当中,网上也有,也包括同事的一些判例。研究判例对律师尽快熟悉领域案件的走向至关重要。
第四,要研究他人成功的案例。他人成功的案例拿过来之后,能够尽快地使你进入角色,只有尽快进入角色之后,才能尽快地获得对案件规律的认识。
第五,跟这案件有关联的学术方面的著作要懂。建设工程方面的著作我读了很多,房地产方面的著作也读了很多。
第六,建议大家多参加研讨性的会议,因为研讨性的会议,就某一个专题,各界人士都会参加。比如说北京仲裁委员会,每次就建设工程这块进行研讨。
第七,要有实际的操作。光看光听解决不了问题,只有自己经历了,才会发现自己的差距,所以实务操作很重要。刚开始出道的律师,不要以利益的得失来衡量问题,能做就是一个很不错的事。
第八,要总结,提出自己的观点和看法。
今天讲的施工合同纠纷,分六块。这是我们总结出的结果,在XX律师讲课中,可能会比较零散,系统的总结相对比较少。
施工合同纠纷六大块:第一,施工合同主体纠纷;第二,施工合同工期纠纷;第三,施工合同工程款的纠纷;第四,施工合同质量纠纷;第五,施工合同变更和解除纠纷;第六,建设工程分包合同纠纷。
要完整掌握这一块内容,有另外相应的规律。
一、建设工程案件应收集整理的资料
做建设工程,首先面临的是如何收集整理资料,因为建设工程的资料太繁多,有的建设工程资料上万页,如果一个建设工程资料上千页,都是很普遍的,在座的各位肯定跟我有同感。
建设工程案件应收集整理的资料有三个方面的内容: (一)收集整理资料的基本要求 (二)收集整理资料的步骤
(三)建设工程案件应收集整理的资料
(一)收集整理资料的基本要求
1.制定收集资料的计划,确定收集资料的方向、调查的范围和对象、应当采取的步骤和方法,同时还应考虑到可能遇到的问题和困难,以及解决问题和克服困难的办法等。做任何事必须要有计划性。
2.收集资料的程序和方式必须符合法律规定。
3.收集资料必须客观、全面。收集资料必须尊重客观事实,按照资料的本来面目进行收集,收集能够证明案件真实情况的全部资料,包括对自己不利的资料。
很多律师只收集对自己有利的资料,对自己不利的资料不愿意收集,这是战略性的错误,“知己知彼,方能百战不殆”。我做案子时,更多的会关注对自己不利的东西,因为必须要提前对自己不利的东西做出预案。第二,提示委托人有风险,这为将来出现问题寻找脱逃的机会,不要随便跟人拍胸脯,拍胸脯的律师是很危险的律师。
4.收集资料必须深入、细致。
5.收集资料必须积极主动、迅速,资料虽然是客观存在的事实,但可能由于外部环境或外部条件的变化而变化,如果不及时予以收集,就有可能灭失。
一接触案子,脑子里第一个反应是应该找哪些资料,哪些资料是马上需要要找的。比如说,标办(招投标管理办公室)里面有存档招投标的资料,很多律师不知道。
我曾经遇到过一个案子,拿到手的资料很不全,一算时间就会被销掉,在当天,我就跟北京标办打了一个电话,要求他们将这个档案留下,让我打印出来,印完之后就烧掉了。承包人这块没有中标预算,没有中标预算,对于一个承包人工程价款的结算简直是灾难。那份中标预算挽救了我这个委托人。
大家一定要注意这个问题。
(二)收集整理资料的步骤
这里面注意6个要点:
1.倾听。初次接触委托人,一定要他将整个工程的情况说明白。要耐心地听他说。因为刚刚接手一个工程时,当事人在这个工程上已经是两到三年,对于我们这些律师来说,脑子再好,毕竟是一个陌生人,必须听当事人讲。了解当事人的诉求,掌握相关的信息,这样对案件会有一定的把握。一定要听,听是律师的基本功,我见到某些律师很不耐烦,不愿意听当事人讲话,甚至很武断地打断当事人讲话,这其实都是有问题的。一定要听,让当事人将信息尽可能地传给律师,使律师对工程尽快了解,并尽快进入到该角色。这至关重要。
2.现场。律师必须精确到建设工程的现场,包括建设工程的施工现场、周边环境,进一步了解建设工程的相关情况。很多律师有一个毛病:不愿意去现场。去现场能够发现对自己有利的东西,可以为委托人整理出有利的证据。
3.清单。把所有的事搞清楚,要给委托人一个清单,做律师刚开始对案子不熟悉不可怕,但一定要尽快熟悉,之后能主导案子。不能被我们的当事人所主导,当律师被委托人所主导,这个律师的处境一定很凄惨。必须能拿出自己的清单,要求委托人配合律师做什么,不是律师配合委托人做什么,一定要具有主导意识。只有主导了,在委托人的心目中才具有至高无上的地位。这个清单要求提供与建设工程有关的资料,委托人认为与建设工程有关的所有资料,同时,对工程进展情况的了解,随时发补充清单。每个工程项目总有它的特殊性,刚开始发都是普遍性的东西,特殊性的东西没有发现,随着对案件的了解程度,会发现有很多特殊性的东西,就要求发清单,也就是发补充清单,要为他继续提供相关的资料。
4.收集。应该全面收集与建设工程有关的资料。如果有可能,可做谈话笔录,谈话笔录对律师很重要,尤其是跟个体户打交道时,谈话笔录对保护律师的权益至关重要。
5.整理。将收集到的所有资料进行归纳,并分析资料,将案件争议问题以专题的形式进行探讨并附相关的证据。
我们的每个问题都要进行讨论,从来不做单打独斗的事。整理资料很重要,一个律师把这套东西拿过来之后,不能很好的整理、梳理,
办理建设工程施工合同纠纷案件举证技巧
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