纵向垄断协议兜底条款的适用困境及其出路
作者：丁茂中
来源：《竞争政策研究》 2019年第2期
丁茂中 / 上海政法学院竞争法研究中心
摘要：当经营者实施的是维持转售价格以外的行为时，仅仅依据《反垄断法》第十四条第三项的规定，我们通常难以对之进行作出精确的定性。若要精确适用纵向垄断协议的兜底条款，就必须另外结合垄断协议的定义条款，而这必将产生诸多的逻辑分裂问题。即便采取实用主义的态度忽视潜在的逻辑分裂问题，结合垄断协议的定义条款来适用纵向垄断协议的兜底条款依旧面临更为棘手的法律问题。而且就国内外的实践情况来看，目前可以借鉴的成熟经验非常有限，我们很难进行精确的范围缩减与目标定位。因此，在《反垄断法》必须存有类似兜底条款的情况下，反垄断执法对此应当最大限度的秉持谦抑性。即使是确实需要依法进行规制适用，也应当在通过发布指南对此作出非常明确的指引前提下才适宜进行个案查办。
关键词：纵向垄断协议；兜底条款；适用困境；困境出路
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。这条除了所具体规定的有关维持转售价格的内容在适用上存在巨大的争议以外，它所设的兜底条款在适用上应当也存在很多的问题。
一、基础困境：所涉规范近乎零度指引
当经营者实施的是固定交易相对人向第三人转售商品的价格或者限定交易相对人向第三人转售商品的最低价格以外的行为时，仅仅依据《反垄断法》第十四条第三项的规定，我们通常难以对之进行作出精确的定性。非常明显，这个兜底条款并没有对相应的构成要件作出较为具体的指引。若仅就此类现象而言，这也并非系纵向垄断协议的兜底条款所独有的问题。事实上，作为经济性垄断行为的横向垄断协议和滥用市场支配地位的兜底条款都存在同样问题。但是特别棘手的问题是，即便是置于子类规范的整体里面，纵向垄断协议的兜底条款依然无法对潜在的规制对象作出较为清晰的描述和边界厘清。首先，《反垄断法》第四十条的主干只是进一步对主体身份作了规定，而这个身份限制只是停留在“经营者与交易相对人”。而从实践来看，任何商业化的交易在主体类型上都存在着经营者和交易相对人。若仅就形式而言，这确实似乎在一定程度上将其中的经营者与行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织有所区别。但是从实质来讲，连这点似乎都存在很大的疑问。《反垄断法》第十二条第一款规定：本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。由于该定义并没有明确盈利性是否是法定的构成要件，这就使得它没有完全的身份属性锁定能力。换言之，特定行为的主体在构成行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的同时也有可能被经营者的定义所涵盖。其次，《反垄断法》第十四条所具体规定的两项内容均为特定的行为，具体行为的表现差异使得它们对兜底条款的指导作用极其有限，很难据此作出有效的类推。
相较而言，虽然同是垄断协议的立法条款，横向垄断协议的兜底条款在此相应的情况则就大不相同了。《反垄断法》第十三条第一款规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销
售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。尽管横向垄断协议的兜底条款所在的子类规范只是将主体身份限制在“具有竞争关系的经营者”，然而这对兜底条款的规制指向却起着截然不同的效果。一方面，从正常的商业活动来看，无论是以何种方式进行的交易，当事人并不会必然存在着竞争关系；另一方面，在日常的商业活动中，具有竞争关系的经营者通常也是很少进行交易。毫无疑问，这些至少使得“具有竞争关系的经营者”对于横向垄断协议的兜底条款而言具有潜在的目标识别作用。但是必须指出的是，除了同样存在经营者的定义没有完全的身份属性锁定能力可能导致的问题外，横向垄断协议在此也存在一个重大不足，即并未进一步就主体协作的内容作出相应限制。虽然不同的经营者因在特定的业务上存在交叉或者重叠而具有竞争关系，但是这并不意味着它们不会进行产业链上下游的业务合作。譬如美国苹果公司和韩国三星公司，前者有时也会委托后者进行手机制造的代工业务。不言而喻，这种情形已经超出了横向垄断协议的规制范畴。而《反垄断法》第十三条第一款的主干只是对身份主体作了限制，这在客观上必然会影响到其兜底条款的指引性。
滥用市场支配地位在此情况下则更为不同。《反垄断法》第十七条第一款规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。就所在的子类规范本身而言，它能够为滥用市场支配地位的兜底条款提供两个较为具体的指引：首先是主体身份，即具有市场支配地位的经营者。虽然其中的经营者同样存在前文所言的可能问题，但是具有市场支配地位的限制性要求使得此处所指向的对象格外明确。从形式上来看，这类条款只适用于特定类型的经营者，而不会普遍性地涵盖所有潜在的市场主体。从实质上来看，无论是根据《反垄断法》第十八条和第十九条的实践情况还是国外的历史经验，这类主体占比都很小。其次是评价方式，即采用合理原则。除了具体规定了特定的行为本体以外，该规制条款的一至六项还具体规定了类似的抗辩事由，即“不公平”或者“没有正当理由”或者“不合理”。这就表明滥用市场支配地位的整个制度在设计上并非仅仅只看特定类型的经营者是否实施了某个经营行为，还需要进一步对其实施该行为的动机、后果等相关因素进行综合考量后才能作出定性。
二、演绎困境：条款桥接导致逻辑分裂
若要精确适用纵向垄断协议的兜底条款，则就必须另外结合垄断协议的定义条款，而这又必将会产生诸多的逻辑分裂问题。
（一）导致执法的逻辑分裂
在过去的十多年里，国务院反垄断执法机构及其授权的省级执法机构已经查处了不少纵向垄断协议案件。根据目前公开的信息来看：一方面，它们当中基本都是有关维持转售价格的；另一方面，有关维持转售价格的查处都是仅仅依据《反垄断法》第十四条作出的。
当反垄断执法机构结合垄断协议的定义条款适用纵向垄断协议的兜底条款对经营者实施的固定交易相对人向第三人转售商品的价格或者限定交易相对人向第三人转售商品的最低价格以外的行为进行查处时，首先仅就形式而言，这明显与其对维持转售价格的执法所依据的规定是不完全相同的。更为关键的是，这背后还会导致实质性的差异。“若仅依据上述规定（《反垄断法》第十四条）对维持转售价格进行违法认定，此种做法则应当被共识性地理解为采用了源自美国反托拉斯法而被我国竞争法学界所普遍援用的专业术语——本身违法原则。任何主体只要不是采用本身违法原则对纵向价格垄断协议作出裁定，则在实质上都是采用了合理原则，即对特定的限制竞争协议是否具有存在的合理性作出判断。”不难看出，这直接导致了反垄断执法机构的自身执法在此出现了类别化的不统一问题，即针对维持转售价格采取的是本身违法原则，而针对其他纵向垄断协议采取的是合理原则。
（二）导致立法的逻辑分裂
《反垄断法》第十五条规定，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。这条规定所涉的内容就是我们通常所说的垄断协议豁免制度。
按照理论界的通说，垄断协议豁免制度的存在通常是以本身违法原则的前提采用为制度应用基础的。“从一般意义上说，反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出去。”因此，无论是对横向垄断协议还是对纵向垄断协议，《反垄断法》采取的应当是本身违法原则。对此，虽然人们或许在纵向垄断协议上还存在一定程度的认识分歧，但是在横向垄断协议上应当早已达成共识。“核心卡特尔是国际社会公认的危害最大的反竞争行为，每年造成的损害超过数十亿美元。”所以，各国对此基本是秉持本身违法原则的严厉态度。而从条款的立法表述来看，《反垄断法》在横向垄断协议与纵向垄断协议的主干行文方式上是完全一致的，都是直接禁止特定的行为。
当反垄断执法机构结合垄断协议的定义条款适用纵向垄断协议的兜底条款对经营者实施的固定交易相对人向第三人转售商品的价格或者限定交易相对人向第三人转售商品的最低价格以外的行为进行查处时，就形式而言：首先，这将会导致纵向垄断协议类型内部在此出现不统一问题。其次，这将会导致纵向垄断协议与横向垄断协议类型之间在此出现不统一问题。再者，这还将会导致横向垄断协议类型内部在此也出现不统一问题。根据法律适用的统一性，如果纵向垄断协议的兜底条款在适用上可以或者需要结合垄断协议的定义条款，那么横向垄断协议的兜底条款在适用上也可以或者需要结合垄断协议的定义条款。毋庸置疑，这必然会同样导致与纵向垄断协议面临的同样问题。若要从实质上来讲，就是此举在整体上将会导致《反垄断法》有关垄断协议的具体规定与垄断协议的兜底条款在立法采用的规制原则上出现实质性的差异。
三、衍生困境：形式解释引发泛化涵盖
纵向垄断协议兜底条款的适用困境及其出路
