未取得预售许可证房屋预售、预租行为的法律后果

未取得预售许可证房屋预售、预租行为的法律后果

一、未取得预售许可证预售房屋的法律后果

（一）问题

1.未取得预售许可证房屋预售合同的效力如何？ 2.未取得预售许可证预售房屋的法律后果。 （二）法律法规

《城市房地产管理法》第45条第4款：商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

《城市房地产开发经营管理条例》第23条：房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：……四、已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

《城市商品房预售管理办法》第6条：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。

未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。 ”

住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房【2010】53号）规定：

1.严禁未取得《商品房预售许可证》，擅自预售商品房。不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用。

对违反上述规定的，市住房保障和房产管理局将会同有关部门依法予以查处，责令限期改正；情节严重的，记入诚信档案、公开曝光，并给予行政处罚。

（三）法条分析

1.未取得预售许可证房屋预售合同的效力应如何界定？

根据以上规定，开发商不得在未取得预售许可证之前进行预售，但起诉前的预售合同是否有效，需要进一步分析。

《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立

的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”《解释》第2条前半句似乎认定了未取得预售许可证所订立的预售合同无效，但有关起诉前未取得预售许可证房屋预售合同的效力并未因此而盖棺定论，因为该司法解释的后半句对条文进行了突破。此外，也有人质疑该条司法解释是否扰乱了业已建立的立法体系，造成了更加混乱的局面。目前，学界对此仍然存在相当多的争议。对于此种合同的效力，学界目前主要有绝对无效说、效力待定说、可撤销说、相对无效说等多种学说争论。笔者认为，未取得预售许可证房屋租赁合同属于有效可撤销合同。理由如下：

首先，此类合同并不应当被认定为无效。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法解释二》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《合同法解释一》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”也就是说要审视未取得预售许可证预售房屋的合同是否有效，就要看上述法律法规是否是“全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规的效力性强制性规定”。

《城市商品房预售管理办法》和《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》的发文单位是国家建设部和住建部，不是全国人大及其常委会或国务院，因此违反《城市房屋租赁管理办法》不会导致合同无效。

《中华人民共和国城市房地产管理法》属于法律，但是《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条第4款的规定属于管理性规定还是效力性规定？《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。” 《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规制的是房屋预售的“市场准入资格”，违反该规定并不会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。因此，《中华

人民共和国城市房地产管理法》第45条的规定应当属于管理性规定，违反该规定不会导致合同无效。

同理，《解释》第2条对起诉前未取得预售许可证签订的预售合同加以限制，该规定也应当属于管理性规定，违反上述规定并不会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。相反，如果认为该规定指的是未取得预售许可证的房屋预售合同一律无效，那么在实践中将很可能损害合同当事人的利益或导致其他问题的出现。例如，目前没有争议的是，《解释》第2条倾向于保护购房人的利益，因为理论上来说他们面临的风险更大。但是，如果据此（指第2条）认定未取得销售许可证所签订的房屋租赁合同一律无效，则并不能很好地保护购房人的利益。举例来说，开放商未取得房屋预售许可证便与购房人之前签订了合同，事后未经通知便将房屋转而卖给他人，购房人若向法院起诉，若按无效合同的说法，开发商得以向法院主张合同无效而轻松摆脱合同项下的权利义务，购房人处于明显不利的地位。此外，无效合同说如何处理房屋预售许可证置换时期的问题？这类房屋通常具有房屋预售资格，但因为预售许可证过期补办而导致合同无效，这既不利于合同双当事人利益的保护，也不利于房地产交易市场的稳定。实际上，《城市房地产管理法》第45条第4款与《解释》第2条都有一个共同的特征，那就是它们都限制开发商的预售资格，而并未禁止销售行为本身。

总而言之，不论是依据法律法规还是相关司法解释，未取得预售许可证签订的房屋租赁合同都不应当被认定为无效，它应当是一种有效的合同，但基于《解释》第2条后半句的反向解释——起诉后仍未取得商品房预售许可证明的预售合同，应当认定为无效，显然，当事人可以起诉撤销合同，撤销之后，合同自始无效。

综上所述，笔者认为起诉前未取得房屋预售许可证订立的预售合同应当属于有效可撤销合同。

2. 未取得预售许可证预售房屋的法律后果。

未取得预售许可证预售房屋的法律后果按照当事人起诉与否可以分为两种情况。

第一种是当事人未起诉，此时预售合同有效。但是，不论合同效力如何，未取得预售许可证预售房屋违反了行政规章，会面临的直接法律后果是行政处罚和

罚款。

住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》规定：“严禁未取得《商品房预售许可证》，擅自预售商品房……对违反上述规定的，市住房保障和房产管理局将会同有关部门依法予以查处，责令限期改正；情节严重的，记入诚信档案、公开曝光，并给予行政处罚。”

此外，根据违法情节和后果，将处以不同等级的罚款：

（1）销售1套且收取定金或房价款未超过50万元的，没收违法所得，并处以已收取预付款0.5%的罚款；

（2）销售2套以上5套以下或收取定金或房价款超过50万元未超过300万元的，没收违法所得，并处以已收取预付款0.8%的罚款；

（3）销售6套以上或收取定金或房价款超过300万元的，没收违法所得，并处以已收取预付款1%的罚款。

第二种情况是起诉后开发商仍未取得预售许可证。此时开发商一方面要面临行政处罚和罚款，另一方面还要承担缔约过失责任。

预购人起诉撤销合同，在开发商未补办预售许可证的情况下，合同自始无效。显然，开发商因此违反了先合同义务，需要承担缔约过失责任。学界通说认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。而具体到预售合同的缔约过失责任来说，开发商的赔偿范围在于补偿预购人因合同无效而损失的信赖利益，此外，还需要返还合同签订时预购人所交纳的定金或诚意金。

（四）总结

起诉前未取得预售许可证所签订的房屋预售合同应当是有效可撤销合同，只要当事人未起诉或开发商在另一方起诉前取得预售许可证，合同即为有效。但是，不论合同效力如何，未取得预售许可证预售房屋都是一种违规行为，可能面临行政处罚，如果收取了相应的诚意金或定金，还会面临一定比例的罚款。此外，如果当事人起诉，开发商还需要额外承担合同自始无效所带来的缔约过失责任，返还因签订合同所收的定金等款项，同时还需要赔偿预购人的信赖利益。

二、未取得预售许可证预租房屋的法律后果

未取得预售许可证房屋是否能够预租，以及是否能够收取相应的租金？对此，

法律法规并未明确加以规定。但是，存在地方性法规明确规定“预租许可适用预售许可”。上海市《房屋租赁条例》第9条规定：“房地产开发企业预租商品房，应当符合商品房预售的条件，并依法取得市或者区、县房地产管理部门核发的商品房预售许可证明。”但是，武汉市的地方性法规并未对此加以规定，人大及其常委会出台的法律、国务院出台的法规以及最高院的司法解释及司法指导案例也并未对“预租许可适用预售许可”加以认可。上海市《房屋租赁办法》属于地方性法规，对于武汉市司法来说它无法起到一个上位法的作用。因此，相对于武汉市来说，未取得房屋预售许可证并不影响房屋预租，此种清醒下收取预租定金也不并未有明确的处罚及风险。