关于司法过程的理论神话

关于司法过程的理论神话

Abstract:Alexy’s theory of legal argumentation incapably

provides the useful enlightenment and theinstruction for the judicial procedure and the judicial decision. With the premise lacked the empirical base and theself-contradictory logic, the theory neglected the transaction cost and the authority operation in the judicialprocess, so it has misunderstood the realistic goal totally which the judicial process pursued. When the judgescan’t obtain the satisfactory result of the judgement from the law, they should seek help from the social science,not the moral philosophy, which can’t capably provide the policy-making plan for the hard cases, but it canapproximately meet the psychological demand of the public at least to seek the rationality of the proof.

一、引言:法律论证从何而来

司法判决如何获得正当性依据?千百年来这个问题一直是西方法哲学讨论的主题。理论家们关心的问题远不止于判决是否有法律依据,更让他们感兴趣的是,判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验,以及标准本身能否经得起进一步的追问,尤其是,当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时,又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。理论家们认识到,如果对一个判决方案刨根问底,那么以下三种结果必具其一,或者出现循环论证,或者遭遇无穷递退,或者在某个环节上断然终止论证过程。这正是汉斯·阿尔伯特的著名

隐喻———“明希豪森三重困境”。①

起初,理论家们希望能够寻找到一个普遍永恒的正义标准来终结无穷的追问。倘若所有的法律规则和道德原则都能够直接或间接地从一个终极性的客观正义标准推演出来,它们就找到了各自的存在根基,并且可以共同组成一个逻辑严谨的规范体系。理论家们相信,客观正义标准就位于整个规范性体系的最顶端,与神灵和星辰同在。这种观点激发了奔涌的学术想象力,寻找客观正义标准的智识努力也经历了无数次的尝试与挫折。后来,一部分理论家开始改变了看法:世界上没有与星辰同在的客观正义标准,如果确有某种正义标准的话,也只可能存在于人们的心灵之中。是人类思维的统一性决定了正义标准的确定性。倘若不是基于“人同此心、心同此理”的假设,普遍永恒的正义标准就只能是个空中楼阁。事实上,当后现代理论家企图分解人类思维统一性的时候,正义标准的确定性基础确实岌岌可危了。正如后现代理论家所主张的,在一个文化多元、道德异质、阶层分化、利益频繁冲突的社会中,所谓思维统一性完全是个虚构的神话。现实的境况是“人不同心、心不同理”,一部分人的正义可能是另一部分人的邪恶,正如一个人的垃圾可能是另一个人的财宝。

哈贝马斯意识到问题的严重性,面临正义标准的确定性基础(即人类思维的统一性)被瓦解的危险,他承担了“理性重建”的学术使命。在哈贝马斯看来,要完成这一使命,就必须通过促进人与人之间的真诚对话来消除(至少是缓解)人们在观念上的四分五裂状态。基于“交流可以消除分歧”的假设,哈贝马斯提出了他的理性交流理论,并设计了相应

的交流(辩论)规则。他相信,只要人们按照理性的程序性规则在“理想的辩论情境”之中参与对话和辩论,由此达成的共识就可以被视为符合正义标准的结果。而所谓“理想的辩论情境”则是指,任何人可以在免于干扰和强制的条件下参与辩论,只有这样,才能够使参与者获得平等机会去真诚表达自己的主张和理由。②哈贝马斯企求“无强迫的共识”,他的理论目的仅仅是要保证关于正义探讨的程序条件,而不是企图预知正义探讨的结果。他的正义标准是程序性的,他认为规范性命题的正当性取决于辩论程序能否满足“理想辩论情境”的要求。尽管哈贝马斯不关心“正义标准”实际上究竟是什么,但他却自信知道正义标准肯定不是什么,那些未经所有人潜在同意的片面观念,或者违反理性辩论程序而出现的虚假共识,就必然是与正义标准不相容的。早期的哈贝马斯将其设计的理性辩论程序限定在道德哲学(“普遍实践”)领域,他曾经认为法律

实践仅仅是一种策略行动,并不以追求理性共识为目标,并因此应当被排除在理性交流行动的范围之外。③但当罗伯特·阿列克西将哈贝马斯的理性辩论理论扩展到法律实践领域之后,哈贝马斯改变了他原来的观点,开始把法律实践看作是交流行动的一个组成部分。④ 在阿列克西看来,尽管在法律辩论(尤其是法庭诉讼)中,当事人的最终目的仅仅是争取一个对自己有利的判决,⑤但由于当事人总需要提出一些正当的理由来支持他的主张,并且判决的正确性归根到底要取决于诉讼程序对理性辩论规则的满足程度,所以阿列克西把法律辩论看作是道德辩论(普遍实践辩论)的一种特殊情形。⑥阿列克西认为,

法律辩论主要涉及法律决策的证成。这一任务可以分为两个层面:即“内部证成”和“外部证成”。前者的目的是保证从大小前提到判决结果的推理过程合乎逻辑;后者———作为法律论证理论的主题———的目的是给前提本身提供正当性依据。⑦因而,当法律辩论从“内部证成”延伸到“外部证成”的时候,就必然要突破实在法的约束范围而进入到道德辩论领域,正是在这种意义上,阿列克西把道德辩论视为法律辩论的基础。既然如此,在阿列克西看来,一方面,哈贝马斯设计的道德辩论规则完全可以适用于法律辩论,另一方面,法律辩论又因其特殊性———即受实在法的约束 ———而需要在普遍实践辩论的基础上补充一些额外的辩论规则。就法律论证理论而言,阿列克西相对于哈贝马斯的创造性工作就主要体现在后一方面。

在许多规范性法律论证理论的倡导者之中,阿列克西是最具代表性的,这也是本文选取他的理论作为主要批评对象的原因。阿列克西关于法律论证的论述集中于他的《法律论证理论》(1991)一书,该书讨论的核心问题是,通过设计理性辩论规则来调节司法程序并为法律决策提供正当性依据,在他看来, 只要司法过程满足了理性辩论规则的程序性条件,那么由此获得的判决方案就可以被视为“公正的”。⑧由此,人们可以根据司法过程对于理性辩论规则的满足程度来评价司法程序和判决方案的合理性。与哈贝马斯一样,阿列克西注重程序的正当性,并以此取代传统的正义标准。阿列克西的法律论证理论在西方法哲学界产生了广泛的学术影响,⑨也同时招致了许多批评,批评者认为,阿列克西将理性交流理论延伸到法律实践领域缺乏经验基础,他

设计的理性辩论规则完全不适合于司法程序。○10

至少在我看来,这些批评基本上是中肯的。尽管阿列克西精心设计了一些令人眼花缭乱的法律辩论规则,但他却从未试图让他的理论去接受现实的检验,他甚至没有分析评价过一个具体的司法过程,也没有列举出一个通过理性辩论获取的共识来化解道德争议和法律争议的成功案例。对此,阿列克西也许会争辩说,他设计的理性辩论规则是用来检验现实司法过程的,并因此可以不必接受现实司法过程的检验。然而,这种争辩成立的前提是,现实的司法过程必须以努力接近理性辩论规则为目标。相反,如果现实的司法过程追求另外的理想目标,那么理性辩论规则就必然要遭到冷遇甚至是驱逐。在本文中,我将论证,事实就是如此。

阿列克西设计的理性辩论规则完全是一种空想。如果按照理性辩论规则去组织一次法庭辩论,司法程序就会彻底陷入僵局。不仅如此,理性辩论规则也无力为评价司法程序和司法判决提供合理性标准,它不是司法追求的理想目标,恰恰相反,在特定情形下,它还是司法努力逃避的陷阱。然而,我不关注理性辩论规则本身的技术性缺陷,我的批评对象是这种学术进路本身,我甚至怀疑阿列克西在企图设计理性辩论规则之前就已经误入歧途了,因为他(与哈贝马斯及其他规范性法律论证理论的倡导者共同分享)的理论预设———“交流可以消除道德分歧”———就是完全错误的。这样一来,本文将要展开的批评将会“打击一大片”,凡是与阿列克西分享同一理论预设的规范性法律论证理论都在本文的批评范围之内。