原创研究 一致行动人之另类分析及一致行动人不一致行
动时的救济和预防
引言
关于一致行动人的认定，无论是公司发行上市前的控股股东、实际控制人的认定，还是上市后进行收购或重组中的对于各种主体关系的认定及后续行为的限制，乃至市场危弱时的减持行为的争议，都具有重要意义。市场主体对于一致行动人的认定与监管部门时常有差异，市场主体是实用型，有需要时就是、不是也硬说是，不需要时就不是、是也不承认是；至于规则不明确、或有可钻之空，一定往自己理解的方向扯，譬如减持被处罚时一定会捧着《上市公司收购管理办法》第83条说一致行动人只涉及扩大增持不涉及减持。另，一致行动协议本是利益的集合，曲起曲又终，如何结束？如果还没有友好结束就内部开打，是否会导致公司僵局，如何解决？昨天见到同事们在群里讨论，遂利用劳动节写作一篇，粗浅分析，是为引玉之砖。囿于篇幅，除非特别考虑，下文中不引用、讨论具体案例，不摘引法规。 一、一致行动人的由来、概念及认定
（一）由来据说，一致行动人的概念起源于英国《城市法典》，该法典将一致行动人界定为包括根据正式或非正式的协议或默契，积极地进行合作，通过其中任何人取得目标公司股
份以获得或巩固对目标公司控制权的人。美国法上与一致行动人类似的概念被称之为具有个人性质的群体。美国1934年《证券交易法》规定：2个或2个以上的人或实体作为一个合伙，一个有限合伙，辛迪加或其他团体以获取、持有或者处理目标公司的股份时，该集团或团体应被视为一个人，受信息公开制度的约束。根据这一规定，当某团体的成员采取一致行动以获取《证券交易法》报告要求管制的公司股份5%或以上时，他们就必须提供相应表格予以报告。香港证券市场对一致行动人的界定借鉴了美国、英国等国家和地区的法规，香港证券与期货事务监察委员会于1986年颁布并于2014年3月修订的《公司收购、合并及股份回购守则》是目前规范一致行动人问题较为完备的立法。其认为，一致行动人（Acting in concert），包括依据一项协议或谅解（不论正式与否），透过其中任何一人取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对该公司的“控制权”的人。通常，对一致行动人的界定有以下四个要点：(1)采取一致行动的法律依据是协议、协定、合同、章程、默契或其他方式;(2)采取一致行动的手段是取得一家目标公司的投票权或表决权;(3)采取一致行动的方式是主动、积极进行共同行为的合意;(4)采取一致行动的目的是为了体现对目标公司的控制权的取舍（通说似乎认为仅是“获得或巩固”，我们觉得“放弃或减少”也一样可能是其目的）。境内资本市场发展较晚，无论
是法规还是具体游戏规则，多是舶来品，他山之玉。（二）中国证监会明确给予的概念《证券法》虽然在第86条规定了“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时”、“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。”，但并未明确一致行动人的概念。立足境内，关于一致行动人的较为明确的概念来自中国证监会的《上市公司收购管理办法》（颁布于2006年，最新修订于2014年）第83条：一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。
（三）认定 中国证监会还规定，如无相反证据，在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中，投资者有其列举的12种情形之一的，均为一致行动人。其还规定，投资者若认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。但何谓相反证据？并未明确。譬如，亲属之间就一定是一致行动人吗？有夫妻离异、兄弟阋墙的，明明已老
死不相往来，但是还得做访谈、找证据，证明他们的确是反目了，婚是真离、不往来也是真的了。这种尴尬是中国金融民工经常遇到的------为无法解释的问题做解释。承诺不足信，还得找背书、找证据，也许是坏人太多了太狡猾了。从逻辑链条来说，仅因是一致行动人，就得出必然会一致行动，逻辑上容易出错。现实中，有一致行动人但作为完全相反的行动，比如华平股份（300074）的股东刘晓露、刘晓丹是兄妹关系，自然是证监会认定的12种情形的一致行动人，但同时期，他们却基于不同原因，做出减持和增持上市公司股份的截然不同的行动。仔细一搜索，这样的案例还真不少。这种相反证据的寻找和认定，很困难，尤其是在一致行动人的特殊关系的背景下。这个难题，既是被监管者的困难，也是监管机构的无奈。
二、境内资本市场一致行动人概念的应用场景
《上市公司收购管理办法》是目前国内关于一致行动人定义和规范的最高层级的明确规定。此外，所谓一致行动人的表述，还散见于证监会和两家交易所的其他一些层级更低的规范性文件中，譬如证监会颁布的《首次公开发行股票时公司股东公开发售股份暂行规定》、交易所发布的《上市公司股东及其一致行动人增持股份行为指引》、《上市公司控股股东、实际控制人行为指引》等等。主要的调整范围包括公司IPO阶段以及上市之后的收购、增持、减持等过程中。另外，即
便《上市公司重大资产重组管理办法》并未将一致行动人的概念引用在文件中，当在实务中的诸多环节，离不开一致行动人的概念。譬如，我们强调，某次重大资产重组不构成借壳时，往往会说明实际控制人未发生变化，而在诸多案例中，单一大股东发生了变化，论述实际控制人未变化的重要方式之一就是原来的一致行动人未变。
除了重大资产重组环节外的具体应用：1、IPO阶段的例子（随便举两个）正如本文开头所言，市场被监管者是利益驱动型和实用型（当然有时为了局势的需要，监管者也会“实用”）。但凡需要论证为一致行动人的，都会不遗余力去证明。IPO阶段，为了努力让监管机构认可，迎合游戏规则，就是否存在一致行动人的问题，会从不同的角度做不同的演绎。在此阶段，一致行动协议是为了解决实际控制人的问题而配套存在的。譬如，在甲、乙、丙各自持股26%、12%、14%的A公司里，为论述公司实际控制人一直稳定以及上市后持续稳定，且他们能够对公司的董事会、股东大会以及管理层的提名和任免有实质的控制力和一致性，甲乙丙共同签署《一致行动协议》，约定了提名权、表决权以及有关股份锁定的承诺等等一致行动条款，是比较令人安心的做法。另，为了需要不得是一致行动人的，也会积极利用一致行动的概念进行论证。如，某拟上市公司，其创始人股东、董事长陈某持股35%，另有两家新增机构投资者，均持股29%，如
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