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江苏省南京市中级人民法院
民事判决书
（2012）宁民终字第1517号
上诉人（一审原告）南京市XX通信工程有限公司（以下简称XX通信公司），住所地江苏省溧水县经济开发区XXX。 法定代表人王春霞，XX通信公司董事长。 委托代理人张XX，男，1964年8月20日生，XX通信公司总经理，住江苏省溧水县永阳镇XXX3号XX3室。
委托代理人XX，江苏XX律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）芮XX，男， 197X年X月X日生，居民身份证号码320124197XXXXXXX，汉族，住溧水县晶桥镇XX村XX号。
委托代理人蒋永龙，江苏蓝海律师事务所律师。
（南京蒋永龙律师QQ：215268585，手机：13913897712;免费法律咨询）
上诉人XX通信公司因与被上诉人芮XX工伤待遇纠纷一案，不服江苏省溧水县人民法院（2011）溧民初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2012年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人XX通信公司委托代理人张枫华、雍溧，被上诉人芮XX及其委托代理人蒋永龙到庭参加诉讼。本案现已审终结。
原审法院经审理查明，芮XX于2004年9月到XX通信公司处工作。最近一期双方劳动合同自2008年1月1日起至2008年12月31日止。2008年7月2日晚，芮XX骑车摔伤。2008年7月3日1时48分到溧水县人民医院就诊，当天转入南京市第一医院住院治疗，2008年7月9日出院。2008年11月20日，XX通信公司决定与芮XX原合同到期后双方劳动关系自然终止。2009年11月25日经溧水县劳动和社会保障局认定，芮XX为工伤。XX通信公司对工伤认定不服，向溧水县人民政府申请行政复议。复议期间在行政复议机关主持下，XX通信公司、芮XX双方于2010年5月31日达成了调解协议。2010年9月30日，芮XX经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为5级伤残。2010年11月25日芮XX申请仲裁。2011年2月21日，溧水县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决：XX通信公司一次性支付芮XX交通费、住院伙食补助费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等合计170083.66元。XX通信公司认为，溧水县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决严重违背了当事人意思自治原则，诉至法院，要求确认XX通信公司不承担溧水县劳动争议仲
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裁委员作出的溧劳仲案字（2011）第42号仲裁裁决书所确定的法律责任。（南京蒋永龙律师QQ：215268585，手机：13913897712;免费法律咨询）
原审法院受理后，在审理过程中，XX通信公司于2011年5月23日向溧水县人民政府提出恢复行政复议审理的申请。当日，溧水县人民政府下达了恢复行政复议审理通知书。原审法院依法裁定本案中止诉讼。2011年10月22日，溧水县人民政府作出行政复议决定：撤销溧水县人力资源和社会保障局作出的溧劳工伤字[2009]387号工伤认定决定，并责令其在60日内重新作出具体行政行为。芮XX不服，向江苏省南京市中级人民法院提起行政诉讼。在江苏省南京市中级人民法院审理案件过程中，溧水县人民政府于2011年11月18日作出决定：撤销[2009]溧行复第27号恢复审理通知书和[2009]溧行复第27号行政复议决定书。2011年11月22日，芮XX向江苏省南京市中级人民法院撤回起诉，并得到准许。2012年1月18日，原审法院恢复对案件的审理。
原审法院另查明，2009年1月21日，芮XX向XX通信公司分别借款11984.25元和预支12876元；2011年4月18日，XX通信公司支付芮XX一次性伤残补助金和报销医疗费用751元，合计18191元。 原审法院再查明，2008年溧水县在岗职工社会平均工资为每月2082元，平均预期寿命为75周岁。
原审法院认为，劳动者在工作中受伤被认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。芮XX被认定为工伤后，XX通信公司对工伤认定决定书不服，在法定期间内向溧水县人民政府申请行政复议。复议期间，在行政复议机关的主持下，XX通信公司、芮XX双方达成了调解协议书，并签字生效。虽然XX通信公司、芮XX签订了工伤赔偿调解协议书，但是协议签订时芮XX的工伤认定和伤残等级鉴定均未作出，双方签订的工伤赔偿调解协议书缺乏客观事实依据，且协议中约定的赔偿金额明显低于《工伤保险条例》及相关法律规定的赔偿标准。应当按照工伤保险待遇，由XX通信公司补足芮XX调解协议书中低于工伤保险待遇的差额部份。XX通信公司的诉讼请求，不予支持。芮XX受伤后，住院治疗7天，住院期间伙食补助费标准认定为18元/天，XX通信公司应当支付芮XX住院伙食补助费88元（18*7*70%）；护理费酌情认定为40元/天，XX通信公司应当支付芮XX住院期间护理费280元（40*7）；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金赔偿标准应当按照2008年溧水县在岗职工社会平均工资2082元/月和平均预期寿命75周岁计算，XX通信公司应当支付芮XX一次性工伤医疗补助金119506.8元（2082*41*1.4）和一次性伤残就业补助金49968元(2082*24)。芮XX要求按照南京市标准
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计算的辩论意见，没有法律依据，不予支持。因芮XX未向法庭提交交通住宿费、劳动能力鉴定费和医疗检查费、医疗费票据，对芮XX主张该部分的辩论意见，不予支持。按照XX通信公司、芮XX双方签订的工伤赔偿调解协议书约定，XX通信公司已补偿芮XX24860元和报销医疗费用751元，应当在芮XX所享受的工伤保险待遇中扣除。一次性伤残补助金属于工伤待遇中的一部分，现XX通信公司已支付给芮XX，综上，依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，原审法院判决如下：
一、驳回XX通信公司的诉讼请求。
二、XX通信公司于判决生效之日起十日内，一次性支付芮XX住院伙食补助费88元、护理费280元、一次性工伤医疗补助金119506.8元、一次性伤残就业补助金49968元，以上各项合计169842.8元。扣除XX通信公司已补偿芮XX芮XX24860元和给芮XX芮XX报销的医疗费用751元，结比后，XX通信公司应支付芮XX芮XX144231.8元。（南京蒋永龙律师QQ：215268585，手机：13913897712;免费法律咨询）
宣判后，XX通信公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称一审法院判决在事实认定和法律适用均存在错误，请求撤销一审判决，并支持其一审诉请，理由：1、虽然溧水县人力资源和社会保障局作出对被上诉人的工伤认定，但该份工伤认定并未产生法律效力。首先，上诉人认为被上诉人的受伤依法不能构成工伤。上诉人在溧水县人力资源和社会保障局工伤认定阶段和溧水县人民政府在复议期间提供相应证据证明了此事实。其次，上诉人在法定的期限内向溧水县人民政府提出了行政复议申请书。复议期间在复议机关的主持下双方达成一份《调解协议书》，在该调解书达成后，复议机关至今并未对本案所涉及工伤认定作出结论性意见，溧水县人力资源和社会保障局作出的工伤认定书并未产生法律效力。2、一审法院超出上诉人与被上诉人双方的调解协议书来确定上诉人的义务是没有法律依据。被上诉人是在清楚自己的摔伤将不会被认定为工伤的情况下，才同意与上诉人达成调解协议书的。该份调解协议书一审期间被上诉人并未向一审法院提出请求撤销或宣告无效，一审判决也未认定为无效，按照“当事人自治原则”就应当按照该协议来确定双方的权利义务。3、一审依据《工伤保险条例》确定本案的赔偿标准是错误的。只有在工伤加以确定的情况下，才可以依据该条例的标准确定赔偿数额。被上诉人的摔伤不能确定为工伤，且无确定为工伤的有效文书，依据工伤的赔偿标准来确定上诉人的赔偿义务对上诉人是不公平的。
被上诉人芮XX辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请
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求驳回上诉，维持原判。
本院二审审期期间，双方当事人对原审法院审理查明的事实无异议，本院予以确认。双方均未提供提供新的证据。（南京蒋永龙律师QQ：215268585，手机：13913897712;免费法律咨询） 本院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。一、《工伤保险条例》第5条第3款规定，社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事实。因此工伤认定属于社会保险行政部门的职责，XX通信公中对社会保险行政部门工伤认定有异议应按照法律规定的途径处理。XX通信公司在本案中提出芮XX的受伤不构成工伤的主张，超出本案审理范围，本院不予理涉。二、XX通信公司对溧水县人民政府作出的溧劳工伤字[2009]387号工伤认定决定不予认可，并向溧水县人民政府提出恢复行政复议审理的申请，溧水县人民政府作出行政复议决定：撤销溧水县人力资源和社会保障局作出的该工伤认定决定，并责令其在60日内重新作出具体行政行为。但溧水县人民政府此后又作出决定：撤销[2009]溧行复第27号恢复审理通知书和[2009]溧行复第27号行政复议决定书。故溧水县人力资源和社会保障局作出对芮XX的该工伤认定已经产生法律效力，人民法院依据该生效的工伤认定审理本案符合法律规定。三、虽然XX通信公司与芮XX于2010年5月31日签订了工伤赔偿调解协议书，但是协议签订时芮XX的伤残等级鉴定没有作出，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其它相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。依据双方达成的调解协议，芮XX仅得24860元，远低于依据工伤等级计算的应得数额，一审法院判决变更，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，本院决定免收。 本判决为终审判决。
审判长：卞正义 审判员：孙亮
代理审判员：雒继周
二O一二年六月十八日
书记员 樊晔
沁园春·雪
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北国风光， 千里冰封， 万里雪飘。 望长城内外， 惟余莽莽； 大河上下， 顿失滔滔。
山舞银蛇， 原驰蜡象， 欲与天公试比高。
须晴日， 看红装素裹， 分外妖娆。 江山如此多娇， 引无数英雄竞折腰。 惜秦皇汉武， 略输文采； 唐宗宋祖， 稍逊风骚。
一代天骄， 成吉思汗， 只识弯弓射大雕。
俱往矣， 数风流人物， 还看今朝。
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劳动能力鉴定未作出前,用工单位与员工鉴定工伤赔偿协议风险较大
