法理学第十五章 法律演进与法律发展 A

第十五章 法律演进与法律发展

一. 名词解释

1法律发展 2法律继承 3法律移植 4法律概念 5法律改革6法律演进 二. 单项选择

1．关于法律演进与发展的说法，不正确的是（ ）。

A．在法律演进与发展的模式上，基本上有“进化论”和“建构论”两种法律演进的理论模式

B．在法律演进与发展的道路上，对应于以进化论和建构论为核心的社会发展的本土化和国际化道路，法律演进也有本土化和国际化两种道路选择 C．从法律内容及其价值蕴涵来看，法律的演进与发展体现为从特别注重法律义务附加的优先性到在价值蕴涵上以法律权利优先的法律权利义务的平衡配置

D．法律在演进与发展过程中，其根本的动力在于一个社会内部需求的增长、进化和发展，不需要外部环境因素的外在推动

2．第二次世界大战后，日本大量引进了（ ）。 A．德国法 B．中国法 C．法国法 D．美国法

3．法律移植的最高形式是（ ） A．基本相同发展阶段国家的法律相互融合 B．落后国家借鉴先进国家的法律 C．子法对母法的反作用

D．区域性法律统一运动和世界性法律统一运动 4．正在我国进行的改革是（ ）。 A．根本变革 B．自我完善 C．自我否定 D．曲折发展 三．多项选择

1．法律移植的范围包括

A．国内法 B．外国的法律 C．国际法律和惯例 D．国外法

2．法律移植的必然性和必要性表现在

A．社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性 B．市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必然性 C．法律移植是对外开放的应有内容

D．法律移植还是法制现代化的必然要求

3．法的移植是一项十分复杂的工作，应该注意下列哪些方面？ A．法律体系的系统性 B．适当的超前性 C．共体和受体之间存在的共同性 D．时间的先后性 4．公法与私法分离的意义

A．有利于限制政府权力在民间的不适当干涉 B．有利于明确私权的独立地位

C．有利于确定私人权利和义务的协商性 D．有利于树立权利本位观念

5．当代中国法制改革的基本内容是。 A．政法体制改革B．法律体系重构 C．法律制度改革 D．法律精神的转换 四．简答题

1简述法律演进与法律发展的特点。 2简述法律继承的特点。

3简述法律继承的根据和理由。

4简述社会主义法对资本主义法的继承的内容。 5 简述法制改革对于法律发展的意义。 五．论述题

1论当代中国的法制改革。 2论当代中国的法律发展。

第十五章 法律演进与法律发展

一. 名词解释

1 “法律发展”也是一个整体性概念，它指的是与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。

2 所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。

3 法律移植，指新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现两种法律制度之间在时间上的先后顺序，在内容上的“影响——承受”关系，它不能完全表征一个国家对与其同时代的其他国家的法律或国际法律的引进、吸收和摄取，因此需要创造或借用别的术语来概括。“法律移植”即是现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。

4 法律概念指对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

5 法制改革指的是一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度和基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。

6 法律演进意指某一个国家或者社会之中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或者进步过程。“法律演进”主要是就法律制度的成形而从该法律制度所处的当下或现在的状况而向后回溯所描绘的已经过去了的法律制度的整体变迁路径与过程，其所表达的基本是一种已经处于定型化的法律制度的既有发展实况。

二. 单项选择 1D2D3D4B 三．多项选择

1（BCD）2（ABCD）3（ABC） 4（ABCD）5（ABD） 四．简答题

1答：如果说法律演进表征的是法律制度在从现在向过去回溯的整体上的变迁路径与过程，那么，“法律发展”更多的是关注法律制度在当下或者现在所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。从长时间段来看，法律演进与发展大体上具有如下特点：

第一，在法律演进与发展的模式上，对应于社会发展问题上的进化论和建构论，基本上有两种法律演进的理论模式：“进化论”强调法律的进步依赖社会自身的自发的自治力量实现法律制度演化，认为经济和社会生活的客观需要、人民群众的呼唤和参与，是法律演进与发展的真正动力，也是避免法治文明出现逆转的根本保证；“建构论”则更重视通过人为的理性建构实现法律制度的变迁与进步，特别赞赏在法律制度的变革中政府的主导作用。 第二，在法律演进与发展的道路上，对应于以进化论和建构论为核心的社会发展的本土化和国际化道路，法律演进也有本土化和国际化两种道路选择：“本土化”强调一国的法律演进或者发展应当立足于本国既有的法律文化遗产和本土资源，在自己社会的生活中发现和培育法律进步的基因，很显然，这是一种历时性思维；“国际化”则认为，当今的世界，经济、科技、文化和政治领域的许多方面都明显地呈现出国际一体化的趋势，为了适应多元一体化的大趋势，满足经济改革和科技进步的急需，任何国家都必须借助于其他国家健全的法制和丰富的法治经验，在较短的时间内改变本国法制落后的状况，完成各种社会体制的法制化和社会生活法治化的进程。

第三，在法律演进与发展的动力来源上，对应于社会发展的内源型发展和外源型发展之分，法律演进与发展也有内源型和外源型之别：内源型的法律演进与发展的特点在于，法律演进与发展的基本动力是内在的，即来自国家和社会内部的需要，其对于本国和本社会而言处于主动状态；外源型的法律演进与发展的特点在于，法律演进与发展的基本动力是外在的，即依靠外来力量（往往是外部压力）的推动，其对于本国和本社会而言处于被动状态。 2答： 所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。法律继承的特点：

第一，在法律发展的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。

第二，从处理法律继承问题的主体的角度盾，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在否定旧法律制度固有的阶段本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶段内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。

3答： 新法律之所以可以而且必然要批判地继承旧法律中的某些因素，其主要的根据和理由在于：

第一，社会生活条件的历史延续决定了法律继承性的客观存在。从根本上说，法律继承性的依据在于社会生活条件的延续性与继承性。

第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法律作为社会意识或社会上层建筑的组成部

分，它的产生和发展决定于社会存在或经济基础；在这个前提下，又必须承认法律的相对独立性。法律的相对独立性是社会意识相对独立性的体现。

第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。法律作为社会调整或控制的技术，是人类对自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系及其客观规律的科学认识的结晶。

第四，法律发展的历史事实也验证了法律的继承性。法律继承不只是一个理论上可以说明的问题，也是一个实践上可以验证的问题。

4答：就社会主义法律对资本主义法律的继承来说，一切能够与科学、理性、民主、自由、公平、人权、法治、和科、秩序、效率为内容的时代精神融为一体的那些富有生命力或再生能力的积极因素都在继承之列。在法理学的意义上，法律继承的主要内容可归纳为以下几个主要方面：

第一，法律技术、概念。法律技术是指制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法。法律概念指对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。概念主要体现的是人类在社会生活中形成的基本共识，这些共识又主要是客观的普遍性成分。

第二，反映商品——市场经济规律的法律原则和规范。 第三，反映民主政治的法律原则和规范。 第四，有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。任何国家都执行两种职能：一是政治统治或阶级统治职能，二是公共事务或社会职能。因而，在其法律体系中就必然包括两类法律规范：一类是有关政治统治的规范，另一类是有关公共事务的规范。在公共事务规范中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范。这些“执行由一切社会的性质产生的各种公共事务”职能的法律可以为社会主义国家所继承。 5答：法制改革对于法律发展同样意义重大： 第一，法律继承是“古为今用”，法律移植是“洋为中用”，它们都以既有为前提。 第二，法律继承可以使一国现行法律制度保持与本民族法制文明的历史连续性，使新的法律制度在既往法制文明的基础上高起点进步。法律移植可以使一国法律体系在引进国外法、吸收先进法律经验和技术的基础上与世界法制同步发展。

第三，法律发展有质变和量变两种基本模式，法的历史类型的更替，即由一定经济基础和阶段关系所决定的新的法律上层建筑取代旧的法律上层建筑，属于质变；法律的继承、移植和改革则属于量变。但是，法律改革这种量变与那种缓慢的、渐进的、不知不觉的演化不同，它是量变中的突变和巨变，是具有划时代意义的法律制度的变迁，它在法律发展中的意义是法律继承和法律移植无法代替的。

第四，法制改革也是法律继承和法律移植的前提。因为只有通过法制改革，突破旧的法律体系，破除落后的法律观念，才能为继承和吸收人类法制文明的成果创造前提和思想基础；没有法制改革，法律继承和法律移植就无从谈起。

第五，法律继承和法律移植的着眼点在于健全或完善现行法律制度，属于法律的外在输入；法制改革的着眼点在于法律制度或法律体系的更新和重构，属于法律的内在成长。 五．论述题

1答： 法制改革指的是一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度和基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。 一、法制改革对于法律发展同样意义重大。

第一，法律继承是“古为今用”，法律移植是“洋为中用”，它们都以既有为前提。 第二，法律继承可以使一国现行法律制度保持与本民族法制文明的历史连续性，使新的法律制度在既往法制文明的基础上高起点进步。法律移植可以使一国法律体系在引进国外法、吸收先进法律经验和技术的基础上与世界法制同步发展。

第三，法律发展有质变和量变两种基本模式，法的历史类型的更替，即由一定经济基础和阶段关系所决定的新的法律上层建筑取代旧的法律上层建筑，属于质变；法律的继承、移植和改革则属于量变。但是，法律改革这种量变与那种缓慢的、渐进的、不知不觉的演化不同，它是量变中的突变和巨变，是具有划时代意义的法律制度的变迁，它在法律发展中的意义是法律继承和法律移植无法代替的。

第四，法制改革也是法律继承和法律移植的前提。因为只有通过法制改革，突破旧的法律体系，破除落后的法律观念，才能为继承和吸收人类法制文明的成果创造前提和思想基础；没有法制改革，法律继承和法律移植就无从谈起。

第五，法律继承和法律移植的着眼点在于健全或完善现行法律制度，属于法律的外在输入；法制改革的着眼点在于法律制度或法律体系的更新和重构，属于法律的内在成长。 二、当代中国法制改革的必要性。

在当代中国，之所以必须通过法制改革来推动法律发展，经济和社会发展，原因在于：

首先，在我国现行法律体系中，有相当多法律、法规、规章和具有法律效力的政策，是与计划经济相联系的，是适应计划经济的需要制定的，是在人治因素非常浓重的体制下形成的。尤其是与中国已经加入WTO因而在我国社会的许多领域和社会事务中必须充分地与WTO规则相衔接的现实需要很不协调，对这样的法律体系，必须以改革的精神，用改革的方式废旧立新，兴利除弊。

其次，法律是社会经济、政治、文化和其他社会生活的社会关系的制度形式，社会经济、政治、文化和其他社会生活和社会关系是其内容。内容的变化要求形式的变化。由于法律一旦形成休系就具有相对独立性和滞后性。 解决法律制度滞后性的较好的方法可能就是实行大胆的法制改革，法制改革是使法律适应社会生活，与社会发展同步的必要的制度创新机制。

再次，在中国建立社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治是一场深刻的社会变革。

最后，在当代中国，法律发展与法制现代化是等值的概念，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型。 三、当代中国法制改革的基本内容。

但就我国当前的法制改革而言，我们认为最重要的是政法体制的改革、法律体系的重构和法律精神的转换。 （一）政法体制的改革

这实际上就是关于社会基本结构的以宪政制度安排为目标的改革，其核心在于真正地全面确立法律在一个国家或社会中的至上地位与最高权威，整个社会一体遵循“法律的统治”。在我国，进行政法体制的改革首先就是要真正理顺各级党委与立法机关、执法机关和司法机关的关系，调整党的政策与国家法律的关系。其次是要真正理顺立法、执法、司法等法律系统和机构之间的关系，以及各法律系统和机构内部上下左右的关系，大力改革法律机关设置、组织、管理和运行的制度和程序。还要转变立法哲学，当前最重要的是司法改革，其核心内容乃是实现司法的真正独立——司法权力独立于其他权力、司法机构独立于其他机构，司法权统一但各级司法机构彼此相互独立而不存在上下级关系，司法官员彼此平等独立。 （二）法律体系的重构

法律体系重构的重心在两个方面：一方面，调整各法律部门在法律体系中的地位，重新认识它们各自的作用。 另一方面，要改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制，即从罪与罚的强制性调整方式转换为权利和义务的协调性调整方式，而且进一步从义务本位转变为权利本位，从治民为主到吏民共治。 （三）法律精神的转换

这是法制改革最深层、最彻底的方面，也是法律改革的重心和难点。法律的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。转换法律的精神就是要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发展统合等精神要素取代计划经济体制下形成的法律观念和价值标准，就是要确立与计划经济迥异的新的法律原则。

2答：一、当代中国法律发展的现实背景

从国际层面来看，当代中国的发展，始终是处在任何人、任何民族国家都绝对无法摆脱的全球性结构之中的；而从国内层面来看，当代中国正在经历着一个全方位的、深刻而持久的社会变革与转型之中。这种状况对于当代中国的法律发展具有非常重大的深远影响。可以说，以下方面构成了当代中国法律发展的现实背景：

第一，社会转型。所谓社会转型，也就是社会的基本社会结构、经济结构、政治结构、生活方式等的全面变革。从历史事实来看，西方发达国家的社会转型基本上是自然而然地“自然演进”的，而包括中国在内的后发展中国家的社会转型则不能不是由国家或政府主动加以推进的。社会转型必然带来各种各样的社会矛盾与社会冲突，这些社会矛盾和社会冲突的实质则是各个社会主体的利益矛盾与利益冲突。作为利益调整的最权威手段和方法，法律必然成为这类社会矛盾和社会冲突的根本性的制度化解决方式，法律也因此而为社会转型提供了有效而权威的保障，同时也成为对社会转型进程的观念与制度引导。

第二，科技革命。当今世界，科技革命浪潮方兴未艾，科学技术的发展对于社会的进步具有非常重要而深远的实质性影响，这种影响不仅体现在整个社会的制度层面，而且也体现在整个社会的观念与意识层面；不仅体现在人生活于其中的外部环境之中，而且还直接地体现在人的生活方式之中。这种情况必然深刻地影响着法律自身的发展样态与发展方向，即一方面法律必须促进和保障科学技术的发展，另一方面法律还必须防范和消解科学技术所必然带来的对人类的负面影响。

第三，全球化浪潮。如今，以经济全球化为龙头与核心的全球化业已成为世界性潮流，无论人们在主观上是愿意还是不愿意，是自觉还是不自觉，都绝对无法抗拒这种世界潮流，而只能顺应该潮流并主动融入其中。这就是现今世界民族国家的基本生存环境。顺应全球化的时代潮流，在民族国家范围内其法律就必须在基本观念和制度两方面走世界化和全球化的道路，以使其法律逐渐甚至尽快融入全球性的法律框架之中。

第四，全球性生态与环境危机的解决。当今世界，各种具有世界共同性与直接关联性的全球性生态与环境危机

非常突出。这种生态与环境危机之所以具有全球性，就是因为这种危机不是、也不可能是仅仅由单独的某一个或者某一些国家独自加以解决的，而是、并且也不能不是密切地依靠世界各国整体性地共同参与这种危机的解决。而在这一过程之中，法律（以国际法律为中心）不仅起着各国相互沟通、理解、交流的中介与桥梁作用，而且其本身也是解决这类全球性问题的基本手段和根本保证。在这种背景之下，无论是作为民族国家层面的法律还是作为区域性以及全球性层面的法律，都必然在观念与制度上发生相应的发展与变革。 二、当代中国法律发展的观念基础

在上述社会现实背景之下，中国共产党人提出了“科学发展观”作为其处理发展问题的核心理念。科学发展观的首要之义在“发展”；而且，它在吸收我国古代社会民本思想和西方思想史上的人本主义思想的有益内容的基础上，坚持马克思主义关于人的思想，更进一步明确提出了“以人为本”的理念；科学发展观所强调的发展，乃是全面、协调和可持续的发展，而不是仅仅重视单一的经济指标、各种环节与方面彼此分割的发展；科学发展观是以构建社会主义和谐社会为重要内容与目标追求，体现社会主义经济建设、政治建设、文化建设和社会建设四个方面共同进步与发展的新的时代内涵的新发展观；同时，科学发展观也是社会主义中国坚持走和平发展之路，以实现中国的和平崛起的谦和中庸而且是具有真正的全球责任意识的气度与风范的发展观。 这种内涵丰富的科学发展观构成了当代中国法律发展的观念基础。 三、当代中国法律发展的目标指向

以科学发展观为核心或观念基础，当代中国法律发展的目标指向大体上表现为如下两个方面：

（一）当代中国法律发展中的法律理论的创新。这种法律理论的创新要点可能会体现在如下方面：

第一，当代中国法律理论创新的基准点在于，法律理论进一步凸显“人”的主体与核心地位，凸显“人”的固有价值与尊严，以“基本人权”保障为其理论创新的出发点与归宿点。

第二，当代中国法律理论创新的生长点在于，法律理论必然要更加关注并进一步切近真实的人们的现实生活，更加切近真实的人们的生活体验与社会常情，从人们的生活之中张扬现代社会法律的的价值诉求。

第三，当代中国法律理论创新的关键点在于，法律理论必须进一步摆脱其“政治附从”地位而确立其“独立自主”的地位，摆脱其“政治思维”的路径依赖而学会“法学思维”，抛弃“理论的独断”而注重“理论的论证”，冷却“革命的激情”而致力于“和平的建设”，抛弃“国内法”的狭隘视角而展现“全球化”的广阔视野。

第四，当代中国法律理论创新的独特点在于，法律理论必须关注并进一步展现其“法律思想与法律观念”的“意识形态”属性，进一步明确其“法律思想与法律观念模型”的“思想与观念型塑”的本能，张扬其固有的“法律思想与法律观念实践”的本性及其“思想与观念指导”现实社会法律实践的功能与作用。

第五，当代中国法律理论创新的真正贡献点在于，法律理论充分反映中国优秀的传统法律文化的精华，充分反映并理论性地表达中国改革开放的伟大社会实践所取得的政治、经济、社会、文化等方面巨大成就的“中国经验”，从而实现国际先进经验与中国国情的有机结合。

第六，当代中国法律理论创新的保障点在于，法律理论必须保持宽容的心态、雅量与气度，必须在思想和观念上抱持一种开明立场，允许多元理论、观点的彼此平等的理论交锋与争鸣；同时，法律理论还必须及时而充分地吸取各种有用的社会理论资源（理论与方法），以不断地更新、丰富自身的理论方法与理论内涵。

（二）当代中国法律发展中的法律制度创新。从宏观上来说，在上述现实背景之下，以科学发展观为观念基础，在适当的创新型法律理论的指导之下，当代中国法律发展中的法律制度创新可能主要应当在如下几方面实现法律制度的进一步的丰富和完善：

第一，以充分的人权保障为目标，在所有法律领域进一步丰富和完善我国公民的权利确认、权利保障和权利救济法律制度体系。

第二，以宪政为目标，进一步在原则和具体的制度设计方面界定国家公权力的范围与行使准则。一方面，对于国家公权力对公民权利的限制、剥夺与侵害必须做出明确的限制性制度安排即“禁为义务”，实行“法无明文授权即禁行”的原则；另一方面，对于国家公权力对公民权利的确认、保障与救济必须做出明确的“必为义务”宣告，实行“法无明文免责即必为”的原则。

第三，以更加积极而主动的姿态参与建立和维护全球法治的工作，承担相应的国际法律义务和责任。特别是广泛参与相关国际法律规范与国际标准的制定工作，一方面把中国独特的经验介绍给世界；另一方面把世界上比较成熟而有效的一些专门领域的法律规范设计与法律制度安排引进中国，比如，在自然资源和生态环境保护方面，北欧各国所采用的环境税收与环境保险制度、排污权交易制度等，就可以引进我国进行试点。