一个时间差。如果劳动者在回款还没有到账时与公司解除了劳动关系,用人单位往往会拒付提成或主张在回款到账后再行支付,这就涉及提成条件成立与否的认定问题。劳动者代表用人单位对外签订的合同已经开始履行,那么履行中出现的风险就应当由用人单位承担,即使回款没有全部到账。除非劳动者与用人单位事先约定,或者用人单位的规章制度中已经明确风险在提成的给付中给予考虑,那么劳动者应当承担相应的风险。如果劳动者对第三方的迟延给付也有责任,用人单位可以相应续延给付劳动报酬期限。 [社会保险费的缴纳]
4.5 双方依法参加社会保险,按时缴纳各项社会保险费,其中依法应当由乙方缴纳的部分,由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴。甲方违反国家规定不缴、少缴社会保险费用造成乙方社会保险待遇损失的,甲方应当承担赔偿责任。 ●律师批注 【风险提示】
⊙缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务 ⊙某些特殊行业必须参加额外保险
社会保险是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人提供收入或补偿的一种经济制度。由国家通过立法强制实施,劳动者、用人单位以及国家三方共同筹资。国家规定强制参加的社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险“五险”。依法缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务,基本养老保险、基本医疗保险和失业保险由用人单位与劳动者共同承担,工伤保险和生育保险的缴纳均由用人单位全部承担。对于劳动者应当承担的费用,一般由用人单位代为向社会保障部门缴纳。用人单位的保险福利制度除了合同约定的内容外,还必须遵守国家和地方的强制规定。有些地区、有些行业考虑到本地区、本行业的特点,为了加强对劳动者的保护,对劳动者的保险福利有一些特殊的强制性的规定。比如《建筑法》第48条规定,建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,支付保险费。建设部《关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》也要求建筑施工企业全面推行建筑意外伤害保险工作。 【法律规定】
《劳动法》第73条 《建筑法》第48条
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第1条
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条 【相关案例】
案例1-23:用人单位与劳动者可以自行约定缴纳社会保险费吗?
关女士到某包装厂工作,双方签订了书面的劳动合同。关女士的工资为计件工资。双方在劳动合同中约定,关女士暂时不参加社会保险。公司另行发放每个月一定数额的社会保险费给关女士,由其自行参加社会保险。关女士在公司工作近两年时间。由于公司经营不善,行业发展不景气等原因,公司经济性裁员,解除了与关女士的劳动合同。之后,双方就社会保险的问题发生争议。关女士要求公司赔偿未为其缴纳社会保险的经济损失。而公司认为,就社会保险费用缴纳事宜事先已经取得关女士同意,公司没有义务赔偿关女士的经济损失。于是关女士提起劳动仲裁,此案在当地劳动争议仲裁委员会的主持下,双方达成和解。关女士退还以社会保险费名义从公司领取的全部费用,公司为关女士补缴劳动合同履行期间的社会保险费。 分析:
公司将社会保险费直接支付给劳动者,即使在劳动者自身同意的前提下,也不能免除其法定的缴纳义务。劳动法律法规都明确规定了用人单位和劳动者都必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费用。双方在劳动合同中关于缴纳社会保险费的约定,违反了我国法律的禁止性规定,是无效的。本案争议出现的原因是,在我国现行政策和法律的框架下,企业和自由职业者的缴费比例有所不同,部分用人单位为了降低成本,以工资的形式直接支付给劳动者所谓社会保险费用,企图逃避缴纳社会保险的法定义务。而部分劳动者或者是只重视眼前利益,或者迫于用人单位的强势地位,接受了这种方式。当然,这种情况的出现,也与我国现阶段社会保险制度无法全国统筹,还有待完善的客观原因是分不开的。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条的规定,工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。用人单位支付给劳动者本人的社会保险福利费用不属于工资收入的一部分。据此,关女士以社会保险费名义领取的费用并不是工资收入的一部分。关女士将领取的社会保险费退还给公司,这一行为也并无不妥。 【实务指南】
问题:在中国境内就业的外国人如何参加社会保险?
根据《社会保险法》、人力资源和社会保障部《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》,在中国就业的外国人应当参加社会保险的主要注意事项有:
1.中国境内的用人单位雇佣外国人的,应当由该用人单位和外国人本人按照规定缴
纳职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险(下称“五险”)。
2.与境外雇主订立雇佣合同后,被派遣到在中国境内的分支机构、代表机构(下称“境内工作单位”)工作的外国人,也应当依法参加五险,由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。
3.境内单位招用外国人的,或者接受境外雇主派遣到境内工作的外国人的,应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。
4.参加社会保险的外国人,符合条件的,依法享受社会保险待遇。
5.外国人在达到规定的领取养老金年龄前离境的,其社会保险个人账户予以保留,再次来中国就业的,缴费年限累计计算;经本人书面申请终止社会保险关系的,也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。
6.外国人死亡的,其社会保险个人账户余额可以依法继承。
7.在中国境外享受按月领取中国社会保险待遇的外国人,应当至少每年向负责支付其待遇的社会保险经办机构提供一次由中国驻外使、领馆出具的生存证明,或者由居住国有关机构公证、认证并经中国驻外使、领馆认证的生存证明。外国人合法入境的,可以到社会保险经办机构自行证明其生存状况,不需提供前款规定的生存证明。 8.依法参加社会保险的外国人与用人单位或者境内工作单位因社会保险发生争议的,可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。用人单位或者境内工作单位侵害其社会保险权益的,外国人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。 9.具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在中国境内就业的,其参加社会保险的办法按照协议规定办理。
10.社会保险经办机构应当根据人力资源和社会保障部制定的《外国人社会保障号码编制规则》,为外国人建立社会保障号码,并发放中华人民共和国社会保障卡。 [患病或非因工负伤的待遇]
4.6 乙方患病或非因工负伤的相关待遇,按照国家有关规定执行。 ●律师批注 【风险提示】
⊙劳动法规定的医疗期和劳动者因患病或非因工负伤治愈实际需要的医疗期的内涵是不一样的
⊙医疗期内病假工资或疾病救济费支付标准不得低于最低工资标准的80% 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时
限。因此不能理解为劳动者因患病或非因工负伤治愈实际需要的医疗期限。企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作就医时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期。实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月,五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。 【法律规定】
《劳动合同法》第 40 、 46 、47条
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条 劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第 2 、3条 劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 【相关案例】
案例1-24:劳动者患病引起的劳动争议如何处理?
周先生已经在某公司工作了五年。劳动合同到期后,双方续订了为期三年的劳动合同。在劳动合同期限临近之际,周先生到医院就诊,得知自己患病,经过医生确诊需要停止工作治疗。公司在得知周先生的情况后,给其三个月的假期,休假期间公司仅象征性地给予了一定经济补偿,其补偿低于当地最低工资标准。三个月之后,公司向周先生下达了解除劳动合同的通知书。周先生不能接受公司的做法,在与公司交涉无果后,特向劳动法专家请教有关职工患病时的待遇及其相关劳动争议的问题,以更好维护自身的劳动权益。 分析:
对劳动者工伤的情形,国家制定了比较全面的法律制度给予保护。但是对患病或非因公负伤的劳动者,特别是不能被鉴定为工伤或职业病的劳动者的权益维护还有待加强。本案中,周先生在劳动合同期内生病,除享受基本的医疗保险待遇外,还应享受以下几方面待遇。 一是医疗期待遇
周先生在医疗期内,公司不能解除双方的劳动合同,必须延长劳动关系至周先生的医疗期满。根据《劳动合同法》第42条的规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医
疗期内的,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。但是劳动者有第39条(即劳动者存在过错的情形)情形之一的,用人单位可以解除劳动合同。劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条规定,患病职工的医疗期根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限计算,可给予三个月到二十四个月的医疗期。工作时间为五年以上的,医疗期为六个月。因此周先生的医疗期应为六个月。根据《劳动合同法》第40条的规定,周先生的医疗期满之后,在原劳动合同到期之前,如果周先生在医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由公司另行安排的工作的,公司提前三十日以书面形式通知周先生本人或者额外支付周先生一个月工资后,可以解除劳动合同。 二是病假工资待遇
周先生在医疗期内应依法享受病假工资待遇,而不是公司给予的象征性的经济补偿。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定,职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。具体的计算标准要依据周先生所在地的最低工资标准确定。 三是医疗补助待遇
如果周先生在原劳动合同期间内被解除劳动关系,可以得到适当的医疗补助。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条规定,劳动者患病或者非因工受伤,经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。适当医疗补助应根据周先生所患疾病的性质确定。 [患职业病或因工负伤的待遇]
4.7 乙方患职业病或因工负伤的相关待遇,按照国家有关规定执行。 ●律师批注 【风险提示】
⊙工伤认定包括,应当认定为工伤的情形和视同工伤的情形 ⊙工作中患的疾病不一定都是职业病
我国已经建立了比较完善的工伤保险制度。劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,可以享受工伤保险待遇。国务院《工伤保险条例》第2条规定,中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计
劳动报酬、社会保险和福利待遇相关详细法律释义



