以填补损失。
(4)新的贸易保护主义正在出现。由于中国企业的进入冲击了当地的利益格局,部分国家的相关政府部门和民众逐渐开始产生不满。这种不满正在发展成为一种趋势,上文中提到的劫掠事件就是在这种背景下发生的。
3.2国际工程索赔的特点(Feature of international construction claim)
国际工程承包施工是一项风险事业,它包含着获利的机会,又存在竞争与挑战,在当前国际承包事业竞争激烈的条件下,承包商面临着沉重的承包风险,稍有失误疏忽就可能遭受亏损。所谓国际工程索赔,就是利用施工合同条款的规定,对合同价进行适当的公正调整,以弥补承包商不应承担的损失,使承包合同的风险分担程度趋于合理。实践经验证明:承包商的合同管理水平愈高,索赔的成功率就愈大,项目就有可能实现赢利。[5]
3.3国内外差距(Gap between China and the globe)
3.3.1索赔意识的缺乏(Lake of claim consciousness)
我国建筑市场里,承包商、业主,监理之间存在较严重的“人情扭结”。[6]
我国的很多承包商们把这种“人情扭结”也带到了国际工程中,为了今后能在未来工程中取胜或不必引来一些麻烦,对业主拖欠工程款、各种指令都照单全收,很少拿索赔的手段来赢得自己的利益。
3.3.2索赔人才与经验的缺乏(Lake of claim brains and claim experience)
由于我国建筑市场的长期闭关自守,导致本已发展十分成熟的工程索赔在目前就我国来说尚属新兴事物,这也就必然导致了我国索赔人才与经验的严重匮乏。
索赔既是一门科学,也是一门“艺术”,参与索赔管理工作的人员既要熟悉有关法律的规定和各种案例,又要具有相当丰富的施工管理经验,能全面掌握施工的各个环节,同时还需要具备一定的财会贸易,公共关系等在内的知识。虽然我国不乏懂商务、拥有丰富涉外经验的相关人员,也有众多技术过硬的骨干人才,但是无奈懂商务的人员往往不懂工程技术,技术骨干则缺乏相关的经济知识和涉外经验,这就造成了索赔人才的极度匮乏。
另一方面,我国对外工程承包起步较晚,并且在相当长一段时间内包括现在接触到的国际工程很多都是中国政府自行出资的经济援建项目,从这样的项目中我们很难积累到什么有价值的索赔经验。
4 案例分析(Cases analyze)
4.1非洲某公路项目索赔(Claim to an Africa highway
[7]
construction project)
4.1.1工程概况(Construction project introduction)
在非洲某国112公里道路升级项目中,业主为该国国家公路局,出资方为非洲发展银行(ADF),由法国BCEOM公司担任咨询工程师,我国某对外工程承包公司以1713万美元的投标价格第一标中标。该项目旨在将该国两个城市之间的112公里道路由砾石路面升级为行车道宽6.5m,两侧路肩各1.5m的标准双车道沥青公路。项目工期为33 个月,其中前3个月为动员期。项目采用1987年版的FIDIC合同条件作为通用合同条件,并在专用合同条件中对某些细节进行了适当修改和补充规定。
4.1.2索赔事件及索赔过程(Claim incidence and claim process)
(1)放线数据错误。按照合同规定,工程师应在6月15日向承包商提供有关的放线数据,但是由于种种原因,工程师几次提供的数据均被承包商证实是错误的,直到8月10日才向承包商提供了被验证为正确的放线数据。据此承包商于8月18日发出了索赔通知,要求延长工期3个月。
工程师在收到索赔通知后,以承包商“施工设备不配套,实验设备也未到场,不具备主体工程开工条件”为由,试图对承包商的索赔要求予以否定。对此,承包商进行了反驳,提出:在有多个原因导致工期延误时,首先要分清哪个原因是最先发生的,即找出初始延误,在初始延误作用期间,其他并发的延误不承担延误的责任。
在多次谈判中,承包商根据合同第6.4款“如因工程师未曾或不能在一合理时间内发出承包商按第6.3款发出的通知书中已说明了的任何图纸或指示,而使承包商蒙受误期和(或)招致费用的增加时,给予承包商延长工期的权利”,以及第17.1款和第44.1款的相关规定据理力争,此项索赔最终给予了承包商69天的工期延长。
(2)设计变更和图纸延误。按照合同谈判纪要,工程师应在8月1日前向承包商提供设计修改资料,但工程师并没有在规定时间内提交全部图纸。承包商于8月18日对此发出了索赔通知,由于此事件具有延续性,因此承包商在提交最终的索赔报告之前,每隔28 天向工程师提交了同期纪录报告。项目实施过程中主要的设计变更和图纸延误情况记录如下:
①修订的排水横断面在8月13日下发;
②在7月21日下发的道路横断面修订设计于10月1日进行了再次修订; ③钢桥图纸在11月28日下发; ④箱涵图纸在9月5日下发。
根据FIDIC合同条件第6.4款“图纸误期和误期的费用”的规定,“如因工程师曾或不能在一合理时间内发出承包商按第6.3条发出的通知书中已说明了的任何图纸或指示,而使承包商蒙受误期和招致费用的增加时,则工程师在与业主和承包商作必要的协商后,给予承包商延长工期的权利”。承包商依此规定,在最终递交的索赔报告中提出索赔81个阳光工作日。最终,工程师就此项索赔批准了30天的工期延长。
在有雨季和旱季之分的非洲国家,一年中阳光工作日(Sunny Working Day)的天数要小于工作日(Working Day),更小于日历天,特别是在道路工程施工中,某些特定的工序是不能在雨天进行的。因此,索赔阳光工作日的价值要远远高于工作日。
(3)借土填方和第一层表处工程量增加。由于道路横断面的两次修改,造成借土填方的工程量比原BOQ(工料测量单)中的工程量增加了50%,第一层表处工程量增加了45%。根据合同52.2款“合同内所含任何项目的费率和价格不应考虑变动,除非该项目涉及的款额超过合同价格的2%,以及在该项目下实施的实际工程量超出或少于工程量表中规定之工程量的25%以上”的规定,该部分工程应调价。但实际情况是业主要求借土填方要在同样时间内完成增加的工程量,导致承包商不得不增加设备的投入。对此承包商提出了对赶工费用进行补偿的索赔报告,并得到了67万美元的费用追加。
对于第一层表处的工程量增加,根据第44.1款“竣工期限延长”的规定,承包商向业主提出了工期索赔要求,并最终得到业主批复的30天工期延长。
(4)边沟开挖变更。本项目的BOQ中没有边沟开挖的支付项,在技术规范中规定,所有能利用的挖方材料要用于3公里以内的填方,并按普通填方支付,但边沟开挖的技术要求远大于普通挖方,而且由于排水横断面的设计修改,原设计的底宽3米的边沟修改为底宽1米,铺砌边沟底宽0.5米。边沟的底宽改小后,人工开挖和修整的工程量都大大增加,因此边沟开挖已不适用按照普通填方单价来结算。根据合同第52.2款“如合同中未包括适用于该变更工作的费率或价格,则应在合理的范围内使合同中的费率和价格作为估价的基础”的规定,承包商提出了索赔报告,要求对边沟开挖采用新的单价。经过多次艰苦谈判,业主和工程师最后同意,以BOQ中排水工程项下的涵洞出水口渠开挖单价支付,仅此一项索赔就成功地多结算140万美元。
(5)迟付款利息。该项目中的迟付款是因为从25号账单开始,项目的总结算额超出了合同额,导致后续批复的账单均未能在合同规定的时间内到账,以及部分油料退税款因当地政府的原因导致付款拖后。
特殊合同条款第60.8款“付款的时间和利息”规定:“……业主向承包商支付,其中外币部分应该在91天内付清,当地币部分应该在63天内付清。如果由于业主的原因而未能在上述的期限内付款,则从迟付之日起业主应按照投标函附录中规定的利息以月复利的形式向承包商支付全部未付款额的利息。”
据此承包商提出了索赔报告,要求支付迟付款利息共计88万美元,业主起先只愿意接受45万美元。在此情况下,承包商根据专用合同条款的规定,向业主和工程师提供了每一个账单的批复时间和到账时间的书面证据,有力的证明了有关款项确实迟付。同时又提供了投标函附录规定的工程款迟付应采用的利率。由于证据确凿,经过承包商的多方努力,业主最终同意支付迟付款利息约79万美元。
4.1.3索赔管理分析(Claim management analyze)
(1)索赔的时效性。根据FIDIC合同条件规定,承包商应在索赔事件发生后28天之内向工程师递交索赔意向通知,并在递交索赔意向通知后28内应向工程师提交索赔报告。同时,承包商应有同期记录,并应允许工程师随时审查。本案例中,承包商均及时提出了索赔通知,使得索赔程序得以顺利进行。
(2)对索赔权进行充分的合同论证。一般情况下,为了保障自身利益,业主和工程师不会轻易答应承包商的索赔要求,有时甚至会尝试将责任推给承包商,并进行反索赔。在这种情况下,承包商应能够根据合同条件等对自己索赔要求的合理性进行论证,找到支持自己正当要求的依据和证据。如本案例中针对迟付款利息的索赔工作,承包商提供出了具体的证据和相关合同条款,有效的保障了自身权益。
(3)索赔证据的准备。承包商在工程施工的整个过程中应当建立完整有效的文件管理制度,实时掌控工程项目的各方资料。一旦索赔事件发生,可以迅速的根据己方保存的资料整理出需要的证据,占据主动。本案例中关于图纸延误的索赔中,承包商列出了详细而又完整的图纸交付记录,显示出良好的文件管理水平。
(4)合理计算,提交完整的索赔报告。根据FIDIC合同条件规定,索赔报告应包括索赔的款额和要求的工期延长,并附有相应的索赔依据。承包商应当对准备索赔的费用和工期进行正确的计算,从而提出合理的索赔要求。本案例中边沟开挖变更的索赔中,承包商对工程量及单价重新进行了计算,并据此提出索赔要求,成功索赔工程款140万美元。
5 结论及建议(Conclusions and suggestions)
5.1结论(Conclusions)
综上所述,工程索赔是工程项目,尤其是国际工程项目中的重要组成部分,是每一个承包商都应该掌握并能够灵活利用的保护自身权益、扩大项目收益的基本手段。合理的利用工程索赔,有助于提升我国工程项目管理的整体水平,有助于我国建筑市场更好的与国际接轨,有助于摆脱我国对外承包工程项目遇到的瓶颈。我国对于工程索赔方面的缺陷,应当尽快予以修补。
5.2几点建议(Some suggestions)
5.2.1树立索赔意识(Awakening of construction claim)
“凡事预则立,不预则废”,如果我们在日常施工管理过程中,没有索赔意识,就有可能白白丧失宝贵的索赔机会。[8]作为承包商,一定要正确认识索赔的性质。不要认为索赔是与业主的“叫板”,担心要求索赔会招致业主的不满,从而影响到合作。其实恰恰相反,合理的索赔目的在于促进合作。而且索赔体现的是承包商的工程管理水平,善于索赔是承包商专业、干练的表现。承包商一定要丢掉思想包袱,敢于向业主索赔。
5.2.2培养专业人才(Educating professional brains)
工程索赔是一项跨专业的、复杂的工程管理工作,对于参与人员要求较高,故应针对其特点培养专门的索赔人才。一名专业从事索赔工作的管理人员应当具备以下能力:
(1)工程造价知识。工程索赔人员应当掌握一定的工程造价知识,以便于计算工程量,确定合理索赔费用等;
(2)施工技术。工程索赔人员应当具备必要的施工技术、施工工艺常识等,以便确定索赔工期的长短,评估索赔事件的影响等;
(3)合同及法律知识。工程索赔人员应当熟悉各种合同条件和相关法律条文,以便于论证己方索赔要求的合理性,反驳对方的不合理要求等;
(4)谈判技巧和经验。工程索赔人员时常周旋于业主、工程师与承包商三方之间,因此有必要具备一定的谈判技巧和经验,以便于更好的解决争议。
5.2.3掌握索赔技巧(Absorb claim arts)
(1)索赔时分清主次。对于重大的、有影响的、索赔额大的索赔,承包商应当毫不犹豫的主张自己的权利。但是对于数额小、无关紧要的索赔,可以适当
国际工程施工施工索赔案例分析
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