西安建筑科技大学华清学院
毕业设计(论文)文献综述
院（系）： 经贸系 专 业： 市场营销 姓 名： 学 号： 完成日期：201 年 月 日
西安建筑科技大学华清学院学士学位论文文献综述
小四号宋体，行间距20磅 论中国特色独立董事制度的法律完善 文献综述
三号黑体，行间距20磅，居中，段前段后0.5行 2001年8月21日，中国证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，这标志着我国开始在上市公司中实施独立董事制度。独立董事是指那些独立于管理层、与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断之交易或关系等情形存在并主要对公司的管理层实行监督的外部董事。独立董事制度起源于西方，最早以公司法的形式将其确认下来的是1989年《密歇根州公司法》，建立独立董事制度是对我国上市公司治理结构的一大制度创新，人们希望它能解决企业法人治理结构、中小投资者保护的问题。可是，在这几年的实际运行过程当中，却暴露出不少问题和缺陷，即便是在美国，独立董事制度也并不是就完全发挥出了它的功能的，这令人们产生了质疑：独立董事制度在我国是否会出现“南橘北枳”的现象呢？它是如何运行并发挥作用？目前存在哪些问题与缺陷，又如何去解决这些问题与缺陷呢？国内外有大量的文献对此作了研究，主要内容有以下几个方面。
三号黑体，行间距20磅，居中，段前段后0.5行 一、相关概念 公司治理：狭义上指的是企业在所有权和管理权分离的条件下，公司董事会的结构与功能、董事长与经理的权利和义务以及相应的聘选、激励与监督方面的制度安排等内容。广义上可理解为与企业的组织形式、控制机制以及利益分配相关的所有法律、机构、文化和制度安排，其界定的不仅仅是与其所有者之间的关系，而且包括了企业与所有相关利益集团（如雇员、顾客、供货商、所在社区等等）之间的关系。这种制度安排决定企业为谁服务、由谁控制、风险和利益如何分配等一系列问题。
目前世界上公司治理结构主要分为三种模式:
英美模式 德国模式 日本模式 股东大会 股东大会 股东大会 董事会 监事会 董事会 监察人会 经理层 执行董事会 经理层
1 经理层西安建筑科技大学华清学院学士学位论文文献综述
独立董事：指那些独立于管理层、与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断等情形存在并主要对公司的管理层实行监督的外部董事，具有其他内部董事所没有的监督制衡作用和特有的决策参谋、战略咨询的作用
独立董事制度：是围绕独立董事这一基本范畴形成的法律制度，它是为确保独立董事能够实现其功能而由法律确定的有关独立董事的任职资格、选任和解聘、义务和责任等的规范体系。它是20世纪初美国公司治理结构由“股东大会中心主义”过渡到“董事会中心义”后，在股东大会逐步形式化、董事会运转失灵及内部人控制不断失控的过程中，为强化董事会的内部监督职能、维护股东及公司整体利益而产生的。
一、国内外研究及相关立法
(一)国外研究及相关立法
1．对独立董事“独立性”的不同界定 小三号黑体，行间距20磅，居中，四号黑体，行间距20磅，居（1）美国界定：一般认为，独立董事的“独立性”是要排除可能影响独立中，段前段后0.5行 董事独立判断的一切利害关系——与公司及公司存在关系企业的人身关系和财产关系。主要归纳为以下5点：①过去2—3年（有的为5年）内不曾是公司及附属机构的的雇员或高级职员；②不是上述两类人的直系亲属或他们的合伙人或与他们之间有业务关系；③在过去2—3年内没有与公司从事过10万美元（有的规定为20万美元）以上的交易；④不是为公司服务的律师事务所或投资银行的职员；⑤不在该公司获得除董事费用以外的任何报酬。
（2）英国界定：独立于公司经营者，没有实质性影响其行使独立判断的人和商业或其他关系。归纳为7点：①不是或不曾是公司或集团的雇员；②担任董事的年限在10年以内，年龄不超阶级过70岁；③不代表大股东或某个利益罢休如供应商、债权人等；④未从公司获得除独立董事费用以外的收入；⑤未参与公司的股票期权计划或其他以公司业绩为基础的报酬计划；⑥无利益冲突或交叉担任董事；⑦与公司及其高级经理人员之间不存在其他重大的、会妨碍其对股东忠诚的财务关系或个人关系。
（3）香港界定：归纳为：①持有发行人股本总额不超过1%的股份权益，并且不是通过馈赠等形式取得，则交易所一般不视为有损其独立性；②不论过去或现在，在公司或附属公司的业务中不拥有财务或其他权益，但1%以内的股权和作为董事或专业顾问应收取的收益除外；③不论过去或现在，与发行人的关联人士没有任何联系，但出任其专业顾问除外；④在集团内不担任任何管理职务。
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2．独立董事的选择机制
在国外成熟的市场机制下，独立董事通常由公司董事会下设的主要由独立董事组成的提名委员会推荐，提名委员会还可能依靠一些专职为公司董事会寻找各类候选人的中介组织来寻找新董事，最后由股东大会决定任免结果，一般采用普通投票制与累积投票制。美国《示范公司法》、特拉华州《公司法》、纽约州《公司法》规定动作了累积投票制，但属于任意性规定，由各公司章程中具体规定是否采用。
相关法规：1989年美国《密歇根州公司法》第450条相关内容规定：“独立董事必须由股东大会选举产生，不得由董事会任命；股东会和董事会均须指定某一董事为独立董事，同时，该董事不具备独立的条件时，均可以取消这种指定”。
3．独立董事的比例
一般而言，较多人数或较大比例的独立董事会使其意见和建议受到更多的重视和关注，从而增强董事会的独立判断力和独立性。从对独立董事人数或比例的规定来看，各个国家和地区的做法不尽相同，如美国、澳大利亚、巴西等国家都要求独立董事在董事会中占多数，而泰国、韩国等对独立董事人数或比例的要求相对较低。
相关法规：《道?琼斯公司公司治理原则》规定：“董事会中独立董事必须占多数”；美国机构投资者协会规定：“公司董事中至少有2/3应该是独立的”；泰国证券交易所《准则与指南》规定：“至少有2名董事必须为独立董事。如果独立董事数量不足2名，必须在3个月内任命”；香港联交所创业板《上市规则》规定：“每名发行人必须确保其董事会在任何时候至少包括2名独立非执行董事”；《韩国公司治理最佳实务准则》规定：“上市公司至少任命其1/4的董事会成员为外部董事。银行与公共服务公司董事会中外部董事的最低比例为1/2”。
4．独立董事的资格
独立董事是公司董事会的成员国，但他和公司的执行董事在职能部门上有较大的差别，除了要满足董事的资格要求外，通常还需要满足一些特定的资格要求。 相关法规：美国《密歇根州公司法》规定：“为保证独立董事的能力，董事必须具有5年以上的商事、法律或财务工作经验”。马来西亚高级金融委员会相关规定“独立董事应该具备较高的素质、信用和必须的专业技能，为公司的战略、绩效、重要职位的任命、行为标准的制定等提供独立的判断”。
5．独立董事的权利、义务及责任
Hampel Report提及有些观点认为非执行董事应负担较轻的责任，但也有持
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反对意见的，为了董事会的利益并保持董事会的团结和凝聚力，不管是执行董事还是非执行董事应负担相同的责任。独立董事应负有谨慎和忠实的义务。许多立法都显示，独立董事还拥有特殊的权利。
相关法规：美国《修正标准商事公司法》第8﹒30（a）节和1977年《加利福尼亚州公司法》规定“董事义务的履行要以在同样情况下处于同样地位的具有一般谨慎之人所应有的注意为之”；美国《密歇根州公司法》第450条独立董事特殊的权利相关内容规定：“由独立董事批准的‘自我交易’，法院可以从宽审查，独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿，独立董事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼，如果他不同意董事会大多数的决定，独立董事有权直接与股东联系，其费用由公司支付”。
(二)国内研究及立法现状
1．独立董事的独立性
《指导意见》第三条规定下列人员不得担任独立董事：①在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；②直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；③在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；④最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；⑤为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；⑥公司章程规定的其他人员；⑦中国证监会认定的其他人员。
2．独立董事的任职资格及选聘（内容略） 3．独立董事的比例
何孝星（2001）认为，应当将上市公司董事会成员中独立董事所占比例提高到2/5至1/2为宜。这就可以避免大股东通过将独立董事人数控制在董事会成员总数的1/3之内，来实现其提案获半数通过的操纵现象。刘俊海（2001）建议，相对于美国公司独立董事在董事会中达到62%的比例应将现在法规所议定的独立董事占20%、30%或是1/3的比例提升到51%。
相关法规：2001年中国证监会《指导意见》第一条第三款规定“在二00二年六月三十日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在二00三年六月三十日前上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事”。
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