试论虚假广告的认定(一)

试论虚假广告的认定(一)

摘要：社会中一些不法主体制作发布虚假广告，极大地损害了消费者和其他经营者的权益，然而《广告法》对于如何认定虚假广告没有明确的规定。本文拟从认定虚假广告的基本构成要件的角度出发，从广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能、能欺诈相当数量的消费者和该陈述具有实质重要性三个方面浅析虚假广告的认定问题。 关键词：虚假广告；消费者；相当数量；实质重要性 在社会经济生活高度发达的今天，广告可以说与我们每个人的生活息息相关，厂商借助广告强大的传播讯息的功能拓展市场，推销自己的产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择符合自己要求的产品或者服务。改革开放以来，我国广告事业突飞猛进。但是，我们在肯定成绩的同时，不能不看到由于部分惟利是图的厂商不当地运用广告作为其敛财或者打击竞争对手的工具，制作和发布虚假广告，严重侵害了消费者的权益，破坏了正常的市场竞争秩序。近年来虚假广告有愈演愈烈的趋势，据中国消费者协会发布的消息称，有关虚假广告的投诉近年来列中国“消协”十大投诉热点的第三位。但是我国现行法律对虚假广告的规定只局限于广告法、反不正当竞争法的零散条款中，而且法律对究竟如何认定虚假广告几乎没有涉及，这给司法实践造成了一定的困难；同时，理论界对虚假广告的研究大都局限于其表现形态、危害、原因、法律责任的构成要件及具体责任划分等方面，对如何认定虚假广告这一问题缺乏系统、深入的分析。正确地认定虚假广告可以弥补法律规定的空白，减少法官的自由裁量，使对经营者的规制和对消费者的保护与经济发展水平相适应，因此，深入研究如何认定虚假广告具有十分重要的理论价值和现实意义。 此外，要特别强调的是本文所探讨的虚假广告是特指商业广告，排除了非营利性质的公益广告。同时广告的定义与广告学上关于广告的定义相比，外延更为丰富，主要是指不论采取何种宣传的方式，只要此一方式能收到使不特定的多数大众可知悉宣传中的商品或所提供服务的内容的，都是广告，因此只要这样的宣传方式存在虚伪不实的情况，都属于本文探讨的虚假广告的范畴之内。下面笔者将就如何具体认定虚假广告的问题略作分析。 一、广告的陈述或表示必须有欺诈消费者的倾向或可能 广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能，但不以实际有欺诈行为或损害结果为必要。虚假广告会严重损害消费者的合法权益和其他经营者的经济利益固然是法律制裁它的重要原因，但是并不能就此得出结论，没有损害结果就无需制裁。事实上，虚假广告之所以不以实际有欺诈行为或损害结果为必要就是考虑到对消费者权益可能的最大的保护以及对市场竞争秩序可能的最大的维护，使得主管部门在消费者尚未因虚假广告受到实际损害之前能及时有效地采取措施（包括行政制裁和其他司法救济手段），防止损害的发生或扩大。 （一）如何确定消费者所接收到的广告讯息 一般来说，一则广告所传递的讯息也就是消费者所接收到的讯息包括明示的讯息和暗示的讯息两种。明示的讯息往往通过文字、图象、声音所直接反映出来，通常这类讯息一般消费者可以通过感官直接感知或者说是可以直接接收的；而暗示的讯息则一般借由明示的讯息传达，通常是明示讯息所隐含的合理的暗示，是消费者以一般的社会公理，自然科学常识为基础，通过对明示的广告讯息的分析，用正常的逻辑可以推断出来的讯息，也就是说，消费者通过感知和推断所得的讯息必须是合理的，不得擅断。 在确定消费者所接收到的广告讯息时，除了要对明示讯息直接接收、暗示讯息进行合理推断外，还应当以广告给予读者的整体印象作为考量标准，不能顾此失彼，有失偏颇。因为一则广告的陈述或者表达，在表面上看来可能是完全真实的，但是究其内含的意思来说却可能有虚伪不实或引人误解之嫌，因此必须参酌广告的全体的各个部分组成而不是着眼于个别部分，综观广告的全部内容，包括整体文义、图片说明、段落安排、封面设计、表达方式、隐含内容等各个方面，就广告所呈现的整体效果综合判断。例如某一香港广告宣称该品牌香烟的尼

古丁、烟焦油与树脂含量最低，就其表面所陈述的确实与事实相符，但是综观该广告，可以发现该陈述包含了“少量的此类物质对消费者无害或是该品牌的香烟对消费者的伤害最小”的暗示讯息，但是据专家研究指出，此类物质含量是否最低，对吸烟者而言几乎没有区别，实际上也完全不具重要性和意义。可见该广告所暗示的讯息极易使消费者产生错误的认知，从而达到消费者选择购买该品牌香烟的目的。所以从该广告的整体考虑，应当认定其为虚假广告。

有时候，广告语言的模糊性会使消费者接收到的讯息存在模棱两可的解释。通常意义上讲，如果广告讯息可以有两种以上的解释方式并产生两种以上的不同意义时，只要其中一种是虚伪不实的或是引人误解的，就可以认定该广告是虚假广告，并且这种虚伪不实的或是引人误解的解释并不需要是唯一的或是可能的最合理的解释。但是这也是应当保持在一定的合理的限度内，即该种解释即使不是最合理的，也应当是合理的，而绝不能是荒谬的、反逻辑反常理的解释。例如广告语“今年二十，明年十八”存在两种解释，一是指看起来年轻；二是指年龄变小，真的变年轻了。但根据一般的生活常识，我们知道第二种解释是荒谬的，不合常理的，所以该种解释应当被否定，也就是说该广告传递给消费者应当是“使用该产品或者服务会使人看上去年轻”这一唯一合理的讯息。如果消费者在使用该产品或服务后确实看上去年轻了，则该则广告就应当被认定为是真实的。而如广告语“买一送一”并不附加其他说明，则消费者有理由认为该广告所表达的含义是购买一件商品后将会免费得到同样的一件商品，而如果商家仅是搞噱头事实上只是买一大件商品送某一小件礼品而已，则该广告应当被认定为虚假广告。

（二）消费者所接收到的讯息是否存在不真实或引人误解的事实

真实是广告的生命，没有真实性作为保障，广告便失去其存在的价值。正如经济学家格里奥斯奇所说的那样：“广告的灵魂和生命在于真诚，一旦真诚离它远去，广告便成了假冒伪劣商品登台，欺人骗人的帮凶，广告从此也不能再为你广告了，它只能从反面为你反告。”1]（P15）关于广告中的真实所蕴涵的意义，国家工商局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出：“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品或服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况以及产品生产企业和服务提供其单位等）是否属实。”理论界有学者认为广告的真实性实际上包括了从内到外的三个层次，即核心事实真实，也就是说广告宣传的产品和服务必须是确确实实存在的，不是无中生有的；广告的形象真实，指广告产品和服务的原形象和广告所宣传的形象应当吻合；广告语言表述技巧的合乎真实性，广告中所调动的一切吸引消费者眼球的艺术手法所达到的对产品或服务的美化应当是合乎实际的。2]（P42）

一般法理上认为虚假广告大体上可以分为两类：虚伪不实的广告和引人误解的广告。前者通常所传递的广告讯息与事实不符，而后者的讯息通常是真实的，却因为表述等问题而具有引人误解的作用。综观现实社会生活中的虚假广告，其所提供的产品和服务的讯息又可以具体划分为以下几种情况：一是夸大了产品和服务事实上的优点或是缩小了它的缺点，例如将只有保健作用的产品夸大为能包治百病的灵丹妙药，将明明有较强副作用的产品说成是毫无副作用的产品等；二是捏造事实来突出产品和服务的优点，例如捏造某位名人使用该产品和服务的情况，捏造权威机构的认可文件或获奖证书，捏造证明文书或调查数据等；三是在广告中隐瞒关于产品和服务的重要讯息，例如声称某取暖设备能短时间使周围温度达到25摄氏度，却不说明前提条件是在10平方米以内的房间里；四是在广告中故意强调突出关于产品和服务的不具重要性的事实，例如宣称其产制的狗食物罐头可以提供牛奶或牛奶蛋白质，而事实上研究人员指出，狗并不特别需要牛奶或牛奶蛋白质以补充营养。前两类虚假广告主要通过不真实的陈述来欺诈消费者，使消费者误以为广告中所宣传的产品或服务优于其他同类

产品或服务，从而选择购买前者；后两类虚假广告主要是通过真实的但却引人误解的陈述使消费者对某些讯息陷于错误的认识中，从而选择购买广告产品或服务。显然，无论是不真实的陈述还是引人误解的陈述，虚假广告的广告人（包括广告主、广告经营者、广告发布者，以下简称广告人）只有一个目的，那就是吸引消费者购买所宣传的产品或服务。 广告的陈述与表示不真实一般地来说有上述表现，但值得一提的是，是否广告中的每一个陈述与表示都应当与事实相符，即广告是否被要求从头至尾都真实可信？一般来说，除了将广告的诉求分为明示诉求和暗示诉求，还可以根据其与所宣传的产品或服务内容的客观事实的关联程度分为事实上的诉求和情感上的诉求。事实上的诉求一般是直接有关产品和服务内容的讯息，主要包括产品和服务本身的价格、数量、品质、内容、制造方法、制造日期、有效期限、使用方法、用途、原产地、制造者、加工者、加工地等内容，这部分内容通常与产品和服务的优劣直接相关，实际上构成了广告人与消费者之间的合同内容，因此要求必须是绝对真实的，如果这部分内容与事实不符，就可以成立虚假广告；而情感上的诉求一般与个人对产品和服务的主观感受密切相关，而与产品和服务的品质优劣等并无直接关系，也就是说广告中所宣称的产品和服务所具有的优点取决于消费者使用后的主观认定，例如“某某咖啡，味道好极了”、“使用某某浴霸，让您得到帝王般的享受”等，这类诉求并不构成广告人与消费者之间的合同内容，因此即使与实际感受不符，也不会成立虚假广告。从上述分析可以知道，如果广告中的内容是属于事实上的诉求则要求绝对真实，不允许夸张；而如果是情感性的诉求，只要不是使产品和服务的属性发生根本性的转变（例如将噪音说成是天籁之音），则应当允许适当的夸张。换句话说，在广告中使用明确的绝对的承诺性词句，如第一、首位等来吸引消费者的，应当绝对地与实际相符并提供相关的证据证明；但是使用相对模糊的情感性用语如至尊，战斗机等，则应当允许有较大的弹性。 （三）受欺诈的消费者的标准要求

实际生活中，即使有些广告存在虚伪不实的情况，但是由于消费者具有较高的识别能力，使该类广告并没有欺诈的可能，而另一些消费者由于识别能力较差，误入歧途。可见，要符合该构成要件的另一个条件是如何确定消费者的标准要求。《消费者权益保护法》总所称的消费者是指为生活消费需要购买商品，使用商品或者接受服务的人，其主体是个人消费者。而在认定虚假广告中的消费者的涵义时，还应当注意以下几个问题：

第一，消费者不是一个离群索居的孤人、与世隔绝的鲁滨逊，而是一个社会人、集体人，他不是单个人的简单相加，而是整合多元化个体的气质后所形成的极为繁复的集体人格。大多数国家对受欺诈的消费者的衡量不以单个的消费者为标准，而是建立在普通消费者的一般概念基础上。在对待虚假广告较为宽容的国家，过去干预起点要求较高，法官往往根据自身的经验，按“平均智商水平”来假想一类“理性的消费者”。这种做法已经遭受质疑，1984年欧共体颁布《误导广告指令》后，过去一些宽松的国家，如比利时、希腊、意大利、西班牙和英国，纷纷颁布新法，满足指令的最低标准，即误导的本质是使“相关的顾客”“导致误解”。将欺诈的评价引入到特定市场消费群体的范围。还有些国家，如德国、丹麦、法国、荷兰，法律的敢于起点低而严格，司法传统不是从“平均人”的角度来保护消费者，而是将消费者假想为低于平均智商、缺乏足够知识和经验、易于受骗上当的“愚而弱”的社会底层人士。3]（P14）本是以“一般消费者”的认识作为判断基础，具有常识的一般消费者对某一宣传发生误解时，就属虚假广告。4]（P98）

从我国经济发展的现状来看，制定过于严格的标准似乎不具有可行性，应当以“平均人”的标准来予以保护更为合理。所谓“平均人”是指就特定广告所针对的特定的对象消费者的全体；不是其中的专业人士或者智力异于常人之人，而是其中无论是教育程度、智商、还是理解能力都处于一般水平的普通的大多数人。因为按照法经济学的观点，任何法律的制定，都必须考虑法律的成本或者说法律的经济效应。对虚假广告的认定，既要充分考虑到消费者的利益

合理满足，又要考虑到广告商的现实承受能力以及由此可能造成的对整个客观经济总量的影响。过于严苛的认定会增加广告者的管理费用和国家财政支出，而国家税收和管理费用支出最终都要纳入产品的成本而转嫁给消费者。5]（P189）因此，虚假广告的认定标准必须根据我国经济发展实际量力而行，不能一味照抄照搬西方各国的立法。

第二，由于产品和服务的种类、宣传的方式力度和范围涉及到消费群体和市场范围的界定，不同的产品和服务有不同程度的消费者，不同范围的宣传有不同区域的消费者，因此在判断消费者对广告陈述的理解程度时，应当注意不同消费群体的差异性。例如，某山水别墅的房地产广告，虽然可以同时被许多不同层次的消费者欣赏，但此类广告的对象，显然是针对有能力购买得起此种高级别墅的消费群体，因此对于无此购买能力的其他消费群而言，此一房地产广告完全与之无关，也不具有任何实质重要性。因此在衡量该广告是否有欺诈消费者的可能时，应当将这些消费者排除在外，否则会造成不合理的后果。又例如，某汽水广告仅在面向杭州地区发行的报刊上刊登，因此对于杭州地区以外的消费群体来说，此广告与其也毫无关联，则在衡量该广告是否有欺诈消费者的可能时，针对的自然应当是杭州地区的消费者。 第三，由于某些产品和服务乃是专门针对某层次或阶层的消费者需要而制造生产或服务的，为求打动这个特定层次的消费者的购买欲，广告显然必须特别针对此一被择定为对象的消费者研究其嗜好、特点、弱点等策划一系列广告宣传策略。比如，美容广告一般针对的是青年、中年女性；医药广告一般针对的是患有某种病症的人；玩具广告一般针对的是儿童。无论是针对哪类对象，这些消费群体共同的特色就是受制于某一种主观的因素（例如急于改变身体或生活现状的迫切心理）或是某一种客观的因素（例如无法取得该产品的正确资料以求证），因此往往判断力较弱，极易受到广告宣传的影响而做出决定，因此在判断这些消费者理解程度时，也应当以这类被特定的消费群体的一般认知为准。 第四，如果某些广告所特定的对象与实际购买者不是同一人时，则应当以购买者的认知为准。比如，玩具广告，虽然针对的是儿童，但父母通常是实际付钱的人；玫瑰花广告，虽然针对的是情侣，但一般实际购买的是男性。这是因为，虽然该类广告所针对的是某类消费群体，但是由于某些生活习惯或是其他方面的原因的限制，实际上购买的是另一类消费群体，也就是说因为该类广告所联系起来的是广告人与实际购买者两方，而不是广告人与实际拥有者，是否受广告误导而决定是否购买该产品或服务的是实际购买者而不是实际拥有者，所以在判断该类广告是否有欺诈消费者的可能时，所指的消费者应当是实际购买者。

第五，如果某些广告的特定对象是专门技术人员的话，问题就比较复杂。通常来说，对此类专业广告的判断，应当以被特定的专门技术人员的专业认知为准。但是因为这些专业广告也可能为其他非专业人士或是非广告当初所预期的其他消费者所阅览欣赏，也应当将其考虑在内。只是，在衡量此项因素时，应特别注意不可破坏或扭曲这些专业广告对专门技术人员所扮演的专业本质的角色。例如，一般大众不应推定其了解专业名词或其外文的原始意义，因此对此类文字的解释，并不成立虚假广告。也就是说如果广告人在制作和发布广告时所针对的是专门人士，则在预期之外的非专业人士阅读所产生的误解则不应当被考虑在列。

综合以上几点事实上可以得出：消费者是指被广告所特定的一般消费群体。而“广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能”实际上是指该广告的陈述和表示不真实，具有欺诈性，同时可能使该广告所特定的一般消费群体受欺诈或者受误导，而不论该消费群体是否事实上已受欺诈或误导。

二、广告的陈述或表示必须能欺诈相当数量的消费大众 如果一个广告的受众有几十万，然而因该广告而产生误解的消费者仅有几个，那么这样的引人误解的结果究竟是归因于该广告是虚假广告还是这些极个别的消费者本身呢？因为即使文意再周密的阐述都有可能遭到误解，更何况是语言模糊煽动的广告呢？正如一位美国学者所指出的：“仅只因对某特定广告可证明有某程度之误解，并不足以以为该广告即含有可使

一般人产生特定误解的可能……因为……对广告有某部分的误解，只是单纯反映出所有形态的电视广告本质上的错误比率。”从社会公共利益的角度出发，如果一则虚假广告的受害者仅局限于少数几人，绝大多数的消费者并没有受到损害，则公共利益显然也不会受到多大的影响，法律并无保护的必要。也就是说对此类无足轻重的广告无需劳师动众，大动干戈，因为有限的行政司法资源不应当被这样浪费。然而问题是，在几十万的受众中，有几个人误解则不追究，那么几十个，几百个，几千个甚至几万个误解是否应当追究了呢？这中间是否只存在量的差别而没有质的飞跃呢？究竟是否存在一条泾渭分明的边界来区分虚假广告和非虚假广告呢？要寻找这样一条泾渭分明的边界绝非明智之举。打个比方来说，假设将25%作为该条边界，也就是说，广告的陈述或表示如果能欺诈25%以上的消费大众就被认定为是虚假广告，如果不到25%则不认为是虚假广告。但是事实上，24.99%和25.01%并不存在质的差别，为什么法律对他们的待遇却是天壤之别呢？显然这样的死板会让每一个法律人和非法律人都感到啼笑皆非。那么究竟该如何确定“相当数量”的含义呢？ （一）理论上认定——经济考量原则 有学者认为，虚假广告的实际受害者或是潜在的可能的受害者的人数到达某程度后使之成为有意义的比例才有追究的必要，这主要是基于虚假广告对公共利益负面影响程度的深浅所作的经济上的考量。6]（P54）换句话说，只有当虚假广告对公共利益特别是经济利益的影响达到一定深的程度之后，法律才会制裁虚假广告，否则将不符合理性法律人的逻辑。这事实上是从理论的角度来确定“相当数量”的含义。然而，即使提出了经济考量原则，对如何具体确定“相当数量”仍是存在诸多疑惑，下面笔者将就此做进一步的分析：

第一，法律并无必要对具体的数据作明确的规定，这在事实上具有较大的难度，并不具有可行性，同时也会使法律规定本身变得荒谬。首先来说，要求广告是“零误解率”是不切实际的，正如笔者之前所陈述的，由于广告本身通过模糊和夸张的手法来吸引消费者的特性，任何广告都可能会是一部分的消费者产生误解，使广告完全真实明确不使任何人产生任何误解是强人所难的；其次，由于不同广告具有不同的消费群体，不同广告所宣传的产品和服务也不同，因此，对“相当数量”的标准应当视个案不同而有所差别。一般而言，凡是宣传的产品和服务是有关公民的人身权特别是可能危害到个人健康或是生命安全的广告，同时还包括宣传的产品和服务所针对的对象是社会弱势群体如儿童、妇女、老人或拥有的社会财富较少，社会地位较低的人等，数据要求相对较低，也就是说只要达到较低比率就可以构成虚假广告。换句话说，该广告所可能或者已经造成的损害越大，则要求达到的受害比率就越低，也就越容易被认定为是虚假广告。