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国有建筑企业运作代建制项目的法律思考
作者：于宏刚
来源：《新西部下半月》2011年第06期
（中交第二公路工程局有限公司 陕西西安 710065）
【摘 要】 在国有建筑施工企业推广代建制管理模式是实现产业链升级的最好途径之一。但是,在代建制项目的运作过程中,一定要明确代建制参与方的法律关系和权利义务；正确选择代建制运营模式；严格区分建设监理职责；合理确定代建费。使代建制管理模式得到完善与发展。
【关键词】 建筑企业；代建制；法律法规；权利义务；完善措施
国有施工企业要想在国家“十二五”期间再创辉煌,应该适时调整产业结构,延伸产业链条,拓展利润增长点。而国有建筑施工企业推广代建制管理模式是实现产业链升级的最好途径之一。本文从四个方面来阐述国有建筑企业运作代建制项目的有关问题及法律思考。 一、代建制的渊源和定义 1、代建制的渊源
项目代建制最早起源于美国的建设经理制,它是业主委托建设经理来负责整个工程项目的管理。我国代建制最初产生于个别地方政府文件中,如1997年青岛市人民政府正式颁布的代建制管理办法等,这种项目运作模式一经出现,就获得了官方及市场认可。我国政府于2004年7月16日颁布的《国务院关于投资体制改革的决定》（国发［2004］20号）明确提出“对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”。2009年5月19日国务院同意发改委《关于2009年深化经济体制改革工作的意见》提到“健全政府投资管理机制,稳步推行非经营性政府投资项目代建制,建立和完善投资项目评价、重大项目公示和责任追究制度”,这些文件也就构成了开展代建制的政策依据。
2、代建制的定义
狭义的代建制是指政府通过招标的方式,选择社会专业化的项目管理单位,负责项目的投资管理和建设组织实施工作,项目建成后交付使用单位的制度。广义的代建制是指由项目出资人
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委托有相应资质的工程管理公司或具备相应工程管理能力的其他企业,代理投资人对项目招标、勘察、设计、施工、采购和监理等建设全过程进行组织管理,项目竣工后交付使用人的项目建设管理方式。其最大特点是“投、建、管、用”相分离。本文仅从广义概念来探讨,寄希望于更好的改进和发展企业投资主体的代建制项目。 二、代建制参与方的法律关系和权利义务
根据代建制的定义,其至少包括三个“人”,即：投资人、代建人、使用人。利用《民法通则》和《合同法》的原理和原则,投资人与代建人之间形成委托合同关系,代建人与使用人之间是基于委托合同形成建设管理关系,类似于合同法上建设工程合同,而投资人与使用人之间形成投资风险回报的民事合同关系。据此代建制中三方各自的权利义务是： 1、投资人的权利义务
主要包括：审批项目可行性研究报告,初步设计；审核设计规模标准预算；下达投资计划,安排建设资金,按计划及时拨付资金；稽查工程规模标准及实施过程中的重大变更和资金调整计划；协调工程建设中的重大问题；对建设过程中代建人依法监督、查处违规现象。 2、代建人的权利义务
主要包括：在政府委托的职责范围内对项目建设进行全方位、全权制、全责制的管理；在项目策划、方案设计、前期准备、工程预算、施工单位的招标选定及材料设备的采购等整个建设过程中,对项目的投资、质量和工期进行专业化控制与管理；负责对建设资金进行管理,保证建设资金控制专用,并接受政府有关部门的审查和监督等。 3、使用人的权利义务
主要包括：根据本单位的实际需要及发展规划提出项目建议书；在项目方案设计阶段提出项目的具体使用条件、建筑物的功能要求,有关专业、技术对建筑物的具体要求和指标；在完成项目立项后,及时向代建人办理前期工作移交手续并协助做好涉及有关部门和单位的相关工作,为工程创造良好的外部条件；在建设过程中提出意见和建议,并监督代建人的行为,参与工程验收,负责接收竣工建筑物及其使用和维护。
当然这些权利义务是基于双方当事人意思自治原则来约定的,因此可以做适当变更,达到权利和义务最大程度的对等,彼此形成制约。 三、投资主体的代建制运营模式
按照投资企业的出资模式,主要可分为以下几个方面：
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第一种模式：投资人单方出资,投资人通过公开招标或者议标等方式选定代建人,签订委托代建合同。
第二种模式：投资人与地方政府共同出资,组建注册项目公司,作为业主,选定代建人。 第三种模式：投资人与设计单位或者代建人共同出资,委托代建人管理运作,然后按照出资比例获益。
根据项目的实际,采用不同的模式,发挥各方参建单位的优势,形成互补和合力,最终实现效益最大化。
四、推行代建制存在的问题及改进措施 1、代建人权责模糊问题
实践中,投资人与代建人虽签有代建合同,但合同对双方的权利义务与职责规定不清,权利义务极不对等,这样容易导致代建管理混乱。由于传统的思维惯性、权利利益的驱动、认知程度的差异、不遵守合同职责分工,投资人、使用人总是想一杆子插到底,不愿外人（代建人）碍手碍脚。作为施工承包方也往往希望直接越过代建人,不经核实,直接寻求投资人签批拨款。如此一来代建人往往成为“跑腿单位”,未能在项目管理上发挥专业优势。
对于代建人权责模糊问题,投资人与代建人一定要认真签订合同并严格履行,还需理顺项目建设资金的计量结算和支付的流程。如果代建人直接对投资人负责,以合同的方式履行各自的权利和义务,那么,代建的成效将会明显改善。 2、代建人的选择
一般情况,具有特级资质的央企成为首选的代建人。但受国有企业行业的特点和管理思维的定势,使项目实施受到局限。因此建议国家或行业引进以技术服务为主营业务的社会化、职业化机构,如由工程项目管理公司、监理企业、造价咨询企业、工程咨询企业等具有综合管理能力的多资质企业竞争代建人,建议国家逐步推行代建单位的资格授予制度,这样才能真正有效地改善并促进项目实施技术革新和项目管理水平的提升,真正提高项目的投资效益和社会效益。
3、与监理的重叠问题
根据我国现有的建设法规,建设监理是强制性的,然而根据代建合同的规定,代建人也对施工过程负有类似监理的职责,这样就出现职责重叠。如何消除职责重叠,避免浪费管理资源,节约管理成本,就需投资人、代建人、监理单位通过合同关系来分权,达到管理顺畅的目的。另外,由于我国体制的限制,监理资质的企业作为代建人时,自身不能作为代建项目的监理,需另行再招标选择监理,极大地造成管理上的混乱和资源的浪费。因此,建议国家主管部门适当修正相关法规,打
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