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民法学总论讲义

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? 三、平等原则

? 《民法通则》第3条:当事人在民事活动中的地位平等。 ? 1、民事权利能力平等 ? 2、民事主体地位平等

? 3、民事权益平等地受法律保护

? 四、意思自治原则(私法自治原则、自愿原则)

? 《民法通则》第4条:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原

则。

? 意思自治是指民事主体可以按照自己的判断进行民事活动,设定自己的权利义

务,法律应当尊重这种选择。

? “每个人都是自己利益的最佳判断者。”

? 五、诚实信用原则

? (一)定义:诚实信用原则,也称为诚信原则,其基本含义就是要求民事主体在

民事活动中要讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

(二)大陆法系的规定

《法国民法典》第1134条规定,契约应依诚信方法履行。 《德国民法典》第157条规定:“契约应斟酌交易上之习惯,遵从诚信以解释之”。 第242条规定:“债务人负有斟酌交易上之习惯,遵从信义,以为给付之义务。” 《瑞士民法典》第2条规定:“无论何人,行使权利、履行义务,均应依诚信为之。”这就将诚信原则的适用,由债权债务关系,扩充到民法中的一般权利义务关系。

《民法通则》第4条:民事活动应当遵循诚实信用原则。

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? (三)本质

? 法律上的诚信来源于日常生活中的诚信,是将最低限度的道德 要求上升为法律

要求,是一般诚信的法律化。

? 诚实信用原则适用的本质是,法官通过对诚实信用原则进行扩张性解释,并依其

处理一些特殊案件,以实现个案处理结果公平,正义之目标,从而对法律进行实质性发展的能动性司法活动。

(四)功能与作用

? 1、指导当事人行使权利履行义务的功能(即指导当事人正确进行民事活动,相

当于行为规范功能);

? 2、完善立法机制,承认司法活动能动性(即授予自由裁量权功能,“法官造法

的空白委任状”);

? 3、有助于克服成文法的局限性(即不周延性、模糊性、滞后性);

? 至于其作用,诚实信用原则奉为现代民法的最高指导原则,学者谓之“帝王条

款”。

? 六、公序良俗原则

? 公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。

? 公共秩序是指社会存在及发展所必要的一般秩序; ? 善良风俗是指社会存在及发展所必要的一般道德。 ? 这项原则也同样起源于罗马法,按照罗马法学家的看法,所谓公序即国家的安全、

人民的根本利益;良俗即人民的一般道德准则。

? 大陆学者通说认为,我国《民法通则》第7条中的“社会公共利益”即相对于法、

德、日及我国台湾民法上的公序良俗概念。民法(草案)》沿用了这一称呼。考虑到与国际接轨的需要,建议在制定民法典时,应以“公序良俗”一词取代“社会公共利益”。

? 对于公序和良俗二者之间的区别,史尚宽先生认为,维持一般道德,结果即为维

持社会国家之一般的秩序,尊重社会国家之一般秩序,亦即适合于一般道德之观念,故二者范围大部分相同,有时区别甚为困难。惟一者自外部的社会秩序方面言,一者自内部的道德观念言,因此公序和良俗亦非完全一致,有不违反善良风俗而违反公共秩序者,也有不违反公共秩序而违背善良风俗者。日本法上占支配地位的学说对二者则不作区分,而以“社会的妥当性”一语替代。可见,对公序和良俗作明确区分确实存在一定的困难。

? 应当指出,因公序良俗是一个较为抽象的原则,再加上各国国情不同,公序良俗

的内涵也会不同,甚至有本质区别。如何在实践中适用这一原则认定无效法律行为,确实是个比较复杂的问题。日本学者我妻荣曾尝试把违反公序良俗的行为进行类型化,并具体分为七种类型,史尚宽先生在其《民法总论》一书中也认为违反公序良俗的事项难以一一列举,但他提出了一些认定标准。

? 梁慧星先生也把违反公序良俗的行为分为十类: ? (1)危害国家公序行为类型;如规避税费的合同。

? (2)危害家庭关系行为类型;如约定断绝亲子关系的合同。 ? (3)违反性道德行为类型;

? (4)射幸行为类型;

? (5)违反人权和人格尊重的行为类型; ? (6)限制经济自由行为类型

? (7)违反公正竞争行为类型; ? (8)违反消费者保护行为类型;

? (9)违反劳动者保护行为类型;如女工不许结婚,否则辞退。 ? (10)暴利行为类型。

——梁慧星:《市场经济与公序良俗原则》,载《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年版,第56——60页。

? 七、禁止权利滥用原则

? 1.权利滥用的定义:行使民事权利超出一定界限从而损害他人权益或者公共利益

的行为。

? 1.权利滥用的构成要件: ? 第一、权利的存在;

? 第二,权利人有行使权利的行为(包括不作为); ? 第三,行使权利的行为有违法性。

? 2.判断标准:

? 《德国民法典》第226条:权利的行使专以损害他人为目的;

? 《中华民国民法典》第148条:权利的行使违反公共利益,或以损害他人为主要

目的。

? 《瑞士民法典》第2条:明显地滥用权利。

? 台湾地区判例认为,对权利的行使使自己所得利益极少,而他人及社会所受损失

甚大的,为权利滥用。

? 3.法律后果:不受法律保护

第三章 民事法律关系

? 一、概念和特征:

? 由民事法律规范调整所形成的具有民事权利和民事义务内容的社会关系。其特征如下:

? 1.民事法律关系是平等主体之间的社会关系; ? 2.是基于民事法律事实形成的社会关系;

? 3.是以民事权利、民事义务为内容的社会关系。

? 二、民事法律关系的要素:

? 构成民事法律关系必不可少的因素,通常包括主体、客体和内容三个要素。 ? 1.民事法律关系主体:简称民事主体,指参加民事法律关系,享有民事权利和承担民事义务的人,包括自然人、法人、其他组织。

? 2.民事法律关系的内容:民事主体所享有的民事权利和负有的民事义务。

? 3.民事法律关系的客体:指民事权利和民事义务所指向的对象。通常包括:物、行为、智力成果、人身利益等,分别是物权关系、债权关系、知识产权关系和人身关系的客体。

? 三、民事法律事实:

? 1.定义:指能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。 ? 2.分类:

? (1)自然事实:

? A.事件:与当事人的意志无关,能够引起民事法律后果的客观现象,如人的出生、死亡等。

? B.状态:某种客观现象的持续,如时间的经过、生死不明等。

? (2)行为:指由人的有意识的身体的动静。动为作为,静为不作为,总称为行为。

? 3.民事法律事实的构成:指引起某项民事法律关系发生、变更和消灭,需要有两个或者两个以上的民事法律事实的结合。

? 四、民事权利: ? 1.定义:

? 关于权利的本质,有不同的认识。主要有以下三种学说:

? 一为客观说,该说由德国法学家耶林(Jhering)提出,他认为权利的本质就是法

律保护的利益,不受法律承认和保障的利益,就不是权利。凡依法律归属于个人的利益,无论精神的或物质的,即为权利。此说也被称为“利益说”。

? 二为主观说,该说由德国法学家温特夏德(Windscheid)提出,他认为权利的本质

是意思自由,即人的意思能够自由活动或能够任意支配的范围。意思是权利的基础,没有意思就没有权利。

? 三为法力说,该说由德国学者梅克尔(Merkel)提出,他认为权利的本质为法律上

之力,权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个因素构成。所谓“法律上之力”,系由法律所赋予的一种力量,凭借此力量,既可以支配标的物,也可以支配他人。

? 各种有代表性的权利定义:

? 权利指法律对法律关系主体能够作出或不作出一定行为,以及其要求他人相应作出或不作出一定行为的许可与保障。 --《中国大百科全书·法学卷》,中国大百科全书1984年版,第458页。

? 权利是国家用法律明确规定并用国家的力量保障公民享受的某种利益。 --李步云、徐炳著:《权利和义务》,人民出版社,1986年版,第1页。

? 权利是权利人为了满足他的利益而采取的,并由其他人的法律义务所保证的被允许行为的尺度。 --孙国华主编:《法学基础理论》,天津人民出版社1988年版,第348-349页。

? 权利是指国家对人们依照法律规定可以自主决定作出的某种行为的许可和保障,人们通过实施这样的行为直接或间接地获取一定的利益。 --王勇飞、张贵成主编:《中国法理学研究综述与评价》,中国政法大学出版社,1992年版,第286页。

? 所谓权利,是主体自由的普遍实现受到困扰时,对自由需求的法律界定。 --谢晖著:《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社,1997年版,第339页。 ? 权利概念,可以由两个方面去理解,一方面,它表现为主张、要求或者合理的期待。另一方面,这些主观意向又同客观的利益发生密切的关联。 --梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐--中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社,1997年版,第173页。

? 权利者法律上之力也。 --郑玉波著:《法学绪论》,三民书局,1981年版,第115页。

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