徐伟伟与东海盈达空调设备有限公司建设工程施工合同纠纷案
江苏省连云港市中级人民法院
民事判决书
(2014)连民终字第0599号
上诉人（原审原告）徐伟伟。 委托代理人戚士贵。
上诉人（原审被告）东海盈达空调设备有限公司。 法定代表人胡秋雪，该公司董事长。
委托代理人韦勍，江苏恒旭律师事务所律师。
上诉人徐伟伟、上诉人东海盈达空调设备有限公司（以下简称盈达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2013）东民初字第2944号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2014年3月14日受理后，依法组成合议庭于2014年4月22日、6月3日两次公开开庭进行了审理，上诉人徐伟伟及其委托代理人戚士贵，上诉人盈达公司的委托代理人郭进财、韦勍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审徐伟伟诉称，2011年11月21日，盈达公司与第三人李新明因其他原因解除承包工程，后经徐伟伟、盈达公司、第三人李新明三方友好协商，第三人李新明将原承包的工程全部转让给徐伟伟继续接管施工，原合同继续有效和其他一切经济事宜全部由徐伟伟负责。后徐伟伟又与盈达公司签订了127260的增加工程、85728元的宿舍楼工程合同。工程完工后，双方于2013年2月5日经过认真核算，盈达公司共拖欠徐伟伟前期工程款1603466元及后增加工程款127260元、宿舍楼85728元计1816454元。另外，徐伟伟又为盈达公司做帮工费用30000元和按盈达公司要求多开税票的税费4979.21元，以上盈达公司共欠徐伟伟总工程款1851433.21元。盈达公司已付徐伟伟1559081元，尚欠292352.13元，经徐伟伟多次向盈达公司索要，盈达公司都以无钱为由拖欠至今。请求依法判决盈达公司给付拖欠工程款292352.13元。本案诉讼费用由盈达公司承担。
一审盈达公司辩称：一、徐伟伟所诉的部分内容与事实不符。1、徐伟伟诉称与我公司“签订了127260元的增加工程、85728元的宿舍楼工程合同”与事实不符。我公司与徐伟伟既未签订过127260元的增加工程合同，也未签订过85728元的宿舍楼工程合同。2、徐伟伟诉称“盈达公司已付徐伟伟1559081元”与事实不符。因为我公司已支付徐伟伟的工程款为1598915元。3、徐伟伟诉称“为盈达公司做帮工费用30000元”与事实不符。徐伟伟是为我公司建设厂房、办公楼、宿舍楼等工程的，双方之间是建设工程合同关系，不存在徐伟伟为我公司帮工之说。4、徐伟伟诉称“按盈达公司要求多开税票的税费4979.21元”与事实不符。因为我公司已付徐伟伟的工程款为1598915元，而徐伟伟仅向我公司开具了1511028元的发票，不存在多开税票之说。二、徐伟伟的诉讼请求不能成立。2013年2月5日，双方经核算，徐伟伟所承接的我公司工程的工程总价款合计为1603466元，而我公司支付徐伟伟的工程款为1598915元。因徐伟伟所承接的工程尚有10%的外架没有拆除，且徐伟伟在施
工过程中违反合同约定应给予罚款，应扣除工程款128631元。故徐伟伟实际上从我公司多领取了124080元（我公司对此将另行主张权利）。由此可以看出，徐伟伟的诉讼请求明显不能成立。请求法院依法予以驳回。
原审法院经审理查明，2011年8月4日，盈达公司（甲方）与李新明（乙方）签订协议书，将其二幢厂房、办公楼、一幢宿舍楼共计四幢房子的模板工程承包给李新明施工。协议书第1条约定乙方进入工地，必须遵守甲方的各项规章制度；第2条施工进度，必须按甲方的计划安排同步进行或提前不可找出任何理由拖延施工日期，本工程计划在三个月内封顶，施工期间切不可出现打架、偷盗行为发生，打架一次罚款伍仟元，偷盗一次罚款伍仟元，严重交公安部门处理。第3条，甲方发包给乙方的房子报价面积按图纸计算，房价以综合面积每平方60元计算，4号车间二层按每平方30元计算（4号二层钢结构），外脚手架按建筑面积每平米8元。付款方式，木工每层模板工程灌浇结束后，付同层建筑面积工程款60%，主体结束后付建筑面积工程款20%，余下工程款待乙方把木板上面钉子拔清大小长短分类整齐推放后付清，脚手架付款方式和木工同步付款。5、半途而废，甲方有权拒付一切费用。6、施工必须按图纸进行，倘若更改，按变更图纸进行施工。第7条，含税金。
李新明施工至2011年11月20日。2011年11月21日盈达公司、李新明与徐伟伟三方签订协议书，将李新明承包的工程转包给徐伟伟施工。协议书约定：盈达公司工地，木工李新明因不服从工地领导及天正监理停止整顿的要求，而煽动员工聚众闹事严重损害我公司在东海的声誉和形象。根据总公司指示，李新明本人的请求解除与李新明在东海盈达工地所有的劳务经济等合同关系。本公司与李新明解除合同关系后，李新明与本公司的合同由徐伟伟本人愿意继续履行，并且承认李新明从本公司领走70万元人民币的工程款（工程量）这一事实。凡是李新明在东海盈达工地所有工人工资税票，李新明本人在本工程的垫资等均由徐伟伟本人接管并付给工人，一切都跟东海盈达公司无任何关系。徐伟伟接管开始即日起由其本人自负盈亏，其工人工资凭徐伟伟本人出具工资表认可，工人带身份证签字生效本公司予以付给。剩下的工程款等合同竣工后验收合格后付给徐伟伟本人。倘若工人工资支付不够由徐伟伟本人负责与本公司无关，在本公司工地施工期间假如徐伟伟工人关电一次罚款伍仟元整，无理到国家机关损害我公司形象1次罚款壹万元整，半途退场甲方有权拒发所有工程款。以往和李新明条款由徐伟伟接管继续生效，明年过完年开工，若市场涨价本工程按合同不变，若市场降价则按市场降价重新签约。本声明报送总公司审批认可后于徐伟伟本人签字生效。待工程圆满结束自动解除。协议书甲方由工地负责人王新华签字并加盖了盈达公司公章。 一审徐伟伟称，施工过程中，其于2011年7月-8月20日为盈达公司宿舍楼工地帮工做地基，帮工费30000元，有盈达公司工地负责人王新华签名，提供一份东海盈达工地宿舍楼地基帮工及价格表复印件。价格表内容：“2011年7月-8月20号，人工200个，费用150元／每天，合计30000元（叁万元整）徐伟伟2011年8月25号同意王新华。”徐伟伟称该价格表原件交在盈达公司。
2011年11月26日，徐伟伟向盈达公司申请补偿宿舍楼工地有关费用，申请补偿内容为：“东海盈达空调设备有限公司在建工程。宿舍楼施工期间，以建筑面积60元／每平方，外脚手架8元每平方承包给我方，我方请王伟班组进行宿舍楼施工，以建筑面积55元／每平方，其中包括支模、拆模、二次构造清理等所有木工活。王伟班组施工宿舍楼期间，由于运材料较远。王新华（项目经理）口头承诺补偿王伟班组运送材料费用每平方5元钱。结果王伟班组在宿舍楼二楼混泥土浇后，索要工程款，公司总是往后拖延时间，工程款不到位，王伟班组就停工、停电，在工地里聚众闹事索要工资，东海盈达空调设备有限公司和项目经理让王伟班组退出工地场所，理由是给他们公司造成影响极坏。在结账期间，王伟班组索要运送材料费5元每平方，一层2256㎡、二层2256㎡，送材料费用总计22560元人民币。公司没有钱支付王伟班组运送材料费用。王伟班组不让，在工地里大闹，东海盈达公司让我先
垫付王伟班组运送材料费用，我说可以，但是你急把他们赶出工地后面还有模板没有拆，没有清理，二次构造还没有做怎么处理。公司和项目经理说下面的活由你把做好、收拾好。我与老总商量商量，会给你满意答复的，先把眼前的事情解决掉，让他们滚出工地。运送材料费用：一层：2256㎡×5元＝11280元壹万壹仟贰佰捌拾元。二层：2256㎡×5元＝11280元壹万壹仟贰佰捌拾元。拆模与清理费用：一层：2256㎡×8元＝18048元壹万捌仟零肆拾捌元。二层：2256㎡×8元＝18048元壹万捌仟零肆拾捌元。二次构造费用：一层：2256㎡×6元＝13536元壹万叁仟伍佰叁拾陆元。二层：2256㎡×6元＝13536元壹万叁仟伍佰叁拾陆元。费用总计：27072＋36096＋22560＝85728捌万伍仟柒佰贰拾捌元整。”盈达公司工地负责人王新华在申请补偿书上签名同意请审批后批复，并加盖了单位公章。 一审徐伟伟还称，在施工过程中，其按照盈达公司要求对3号车间部分工程进行增加变更，所用人工费用徐伟伟于2012年2月列表上交盈达公司，总计707个工，人工费127260元。2012年4月26日，盈达公司单位会计赵宥霖在徐伟伟提供的人工费列表上注明“3号车间变更后增加减少部位待工程结束后一起计算。”并加盖单位公章、签名盖私章。 2012年底工程完工后交付盈达公司，盈达公司已投入使用。2013年2月5日，盈达公司彭广枢对徐伟伟施工的楼层面积、4号楼二层钢构、3号楼二层钢构和价格进行核算，总计价格1603466元，以上面积及价格双方都无异议，彭广枢和徐伟伟在楼层面积及价格计算单上签名。盈达公司共支付给徐伟伟工程款1559081元。徐伟伟按照盈达公司会计共出具的1724028元付款证明，交纳了142162元税款，徐伟伟称本应按照1603466元的工程款数额交纳税款，故多交纳120562元发票的税款4979.13元。
徐伟伟为证明自己的主张提供以下证据：协议书二份、楼层面积及价格计算清单、3号车间二层变更部位所用人工清单、申请补偿单、盈达工程宿舍楼地基帮工及价格表、收条、税款凭证发票、税费发票、盈达公司支付徐伟伟的工程款1559081清单、通知单、连云港工商行政管理局企业登记资料查询表来证实。对二份协议书、楼层面积及价格计算清单、盈达公司已支付徐伟伟工程款1559081元，双方无异议。 盈达公司称收到徐伟伟提交1511028元发票，并提供了相关发票。盈达公司制作了两份内容相同的工程项目完工请款金额明细表，在明细表上有下列项目：徐伟伟所建宿舍楼、2号办公楼、3号厂房、4号厂房、钢结构工程款、10%外架没拆除（含罚款）128631元、应付90%工程款1568916.6元、以（已）付款金额1529081.64元、剩下位（未）付90%工程款39834.96元，徐伟伟于2012年7月3日，7月6日分别签名领取14834元、25000元。而在盈达公司制作的另一份工程款计算表上，剩余款项54919元，徐伟伟没有在这张列表中签名领取工程款。盈达公司会计赵宥霖2012年6月25日从单位领取了54919元，领款单上也没有徐伟伟签名。徐伟伟认可于2012年7月3日，7月6日签名分别领取14834元、25000元，共39834元，但称含在2012年6月25日开的54919元发票中，2012年6月25日实际收到的是15095元。
盈达公司对自己的主张举证付款记录及相关凭证予以证实。 原审法院认为，本案争议焦点为是否存在徐伟伟为盈达公司做帮工费用30000元？是否存在徐伟伟为盈达公司增加宿舍楼工地有关费用85728元？是否存在徐伟伟对3号车间部分工程进行增加变更127260元？是否存在徐伟伟按盈达公司要求多开税票的税费4979.21元？徐伟伟所承接的工程是否有10%的外架没有拆除，且徐伟伟在施工过程中是否有违反合同约定应给予罚款，应扣除工程款128631元？盈达公司支付给徐伟伟工程款数额？ 徐伟伟提供的一份东海盈达工地宿舍楼地基帮工及价格表有盈达公司工地负责人王新华的签名，同意支付，虽为复印件，但申请上报到盈达公司处等待审批后支付，是符合财务制度的。徐伟伟向盈达公司申请补偿宿舍楼工地有关费用，有会计赵宥霖签名并盖有单位公章，虽为复印件，但同样申请上报到盈达公司处等待审批后支付，是符合财务制度的。盈达
公司以证据为复印件为由予以否认，对其辩称理由原审法院不予采信。 徐伟伟对3号车间部分工程进行增加变更，盈达公司单位会计赵宥霖在徐伟伟提供的人工费列表上注明“3号车间变更后增加减少部位待工程结束后一起计算。”加盖单位公章，并签名盖私章。盈达公司盖章对增加的人工费127260元予以认可，在一审庭审中予以否认，原审法院对其辩称理由不予采信。
徐伟伟称本应按照1603466元这个工程款数额交纳税费，按公司会计共出具的1724028元付款证明，交纳了142162元税费，多交纳120562元税票的税费4979.13元。徐伟伟对增加的工程量已向原审法院主张权利，故不存在多交纳税费问题。
在盈达公司制作的两份内容相同的工程项目完工请款金额明细表上有徐伟伟所建宿舍楼、2号办公楼、3号厂房、4号厂房、钢结构工程款、10%外架没拆除（含罚款）128631元等项目，徐伟伟于2012年7月3日，7月6日签名分别领取14834元、25000元。是认可了10%外架没拆除（含罚款）应扣除128631元，徐伟伟应提供证据证明外架是其拆除的，徐伟伟仅提供证人证明外架是其拆除，证据不足，原审法院不予采信，故应扣除工程款128631元。
徐伟伟认可盈达公司支付给其工程款1559081元，盈达公司称其支付给徐伟伟工程款1598915元，差额为39834元，即徐伟伟于2012年7月3日，7月6日领取的14834元、25000元，是否含在2012年6月25日开的54919元发票中。在盈达公司制作的一份工程款计算表上，剩余款项54919元，徐伟伟没有在这张列表中签名领取工程款。盈达公司会计赵宥霖2012年6月25日从单位领取了54919元，领款单上也没有徐伟伟签名。徐伟伟于2012年7月3日，7月6日分别签名领取14834元、25000元，共39834元，盈达公司没有证据证明54919元是徐伟伟领取的，只能说明徐伟伟于2012年7月3日，7月6日领取的14834元、25000元，含在2012年6月25日开的54919元发票中。
综上，徐伟伟为盈达公司施工前期工程款1603466元、宿舍楼地基帮工费30000元、增加宿舍楼工地有关费用85728元、3号车间增加变更工程127260元，合计1846454元，已付工程款1559081元，扣除10%外架没拆除（含罚款）128631元，盈达公司还应支付徐伟伟工程款158742元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，原审法院遂判决：盈达公司定于判决生效后五日内支付徐伟伟工程款158742元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5685元，由盈达公司负担（已由徐伟伟垫付，盈达公司在给付上述款项时一并付给徐伟伟）。
徐伟伟、盈达公司均不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人徐伟伟上诉称，原审法院在一审庭审调查时，只是听取盈达公司称徐伟伟未拆除10%外架的辩解意见，就判决在徐伟伟应得的工程款中扣除10%外架拆除费用128631元是错误的。徐伟伟在一审时提供证人出庭作证，明确证实外架是徐伟伟派人拆除的，不存在违约和罚款之说。原审法院认定徐伟伟对此举证不足，但盈达公司也没有提供任何合法有效的证据证明外架不是徐伟伟拆除的。另外，徐伟伟只是在盈达公司单方制作的两份工程项目完工请款金额明细表上写了当天的付款收条，不能证明徐伟伟对10%外架没有拆除的认可。然而，原审法院却据此认定徐伟伟认可了10%外架没有拆除费用（含罚款）128631元明显错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
盈达公司针对徐伟伟的上诉答辩称，徐伟伟的上诉理由既无事实依据，也与本案的证据相反，故其上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉。 上诉人盈达公司上诉称，一、原审法院认定的基本事实明显错误。1、原审法院认定“徐伟伟为盈达公司施工前期工程款1603466元、宿舍楼地基帮工费30000元、增加宿舍楼工地有关费用85728元、3号车间增加变更工程127260元，合计1846454元”与事实不符。盈
达公司所发包工程的工程价款是按综合面积与固定价格进行计算的，根本不存在原审法院认定的“前期工程款”、“宿舍楼地基帮工费”、“增加宿舍楼工地有关费用”和“3号车间增加变更工程”。2013年2月5日，双方根据协议书的约定对徐伟伟承接的工程进行了最终结算，确认盈达公司应付的工程款总额为1603466元。2、原审法院认定盈达公司“已付工程款1559081元”与事实不符。因为盈达公司已支付徐伟伟的工程款为1598915元。原审法院认定“徐伟伟于2012年7月3日，7月6日领取的14834元、25000元，含在2012年6月25日开的发票中”无任何事实依据。3、根据双方确认的工程款总额和盈达公司的已付款总额，盈达公司实际上仅有4551元工程款未付，但余款未付的责任是徐伟伟所造成的。由于徐伟伟在施工过程中曾造成楼房坍塌返工，并且因工程尚有10％的外架没有拆除（按约定应扣除其工程款128631元），由此造成的损失应由徐伟伟承担，盈达公司也保留就此另案主张的权利。二、原审法院要求盈达公司承担全部诉讼费用明显不妥。徐伟伟的一审诉讼请求为29万余元，而原审法院仅仅支持了15万余元，但原审法院却判决盈达公司承担全部诉讼费用明显不妥，应予纠正。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回徐伟伟的诉讼请求。
徐伟伟针对盈达公司的上诉答辩称，一、盈达公司的上诉理由没有事实和法律依据，原审法院认定的部分事实是清楚的，合法有效，只是针对徐伟伟的外架工程费用128631元的认定是错误的。二、盈达公司在一审时没有向法院提交有效的证据证实其上诉理由，盈达公司的上诉目的只是针对一审诉讼费用。请求二审法院公正判决。 本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
二审诉讼期间，上诉人徐伟伟为证明涉案工程的外架全是由其拆除的，不存在10%外架没有拆除的事实，向本院提交以下证据予以证实：证据1、证人马某甲、徐某、邵某、马某乙、李某的证人证言，其中马某甲证明徐伟伟将盈达公司宿舍楼、二号办公楼、三号厂房、四号厂房的外架工程发包给其施工，其对所有外架工程均已拆除完毕；徐某证明马某甲雇佣其到盈达公司拆除厂房及办公楼的外架；邵某证明马某甲雇佣其到盈达公司拆除工程外架，其没有干完就离开了；马某乙证明马某甲雇佣其到盈达公司拆除厂房及办公楼的外架，一共干了2期外架工程；李某证明马某甲雇佣其到盈达公司拆除厂房及办公楼的外架，一共干了4、5年。证据2、2011年8月10日徐伟伟与证人马某甲签订的协议书1份，证明徐伟伟将盈达公司宿舍楼、二号办公楼、三号厂房、四号厂房的外架工程发包给马某甲。 盈达公司针对上述证据质证意见为：证人证言不属于新证据，证人的证言不能支持上诉人徐伟伟的观点，证人说的最清楚的是马某甲雇佣他们在盈达公司拆除外架，至于他们所干的具体的活是马某甲从徐伟伟手中转包，还是从吕某手中转包，证人对这一事实并不清楚，证人不能证明他们干的活就全部是为徐伟伟所干，也不能证明徐伟伟所干的工程已经全部完工，更不能推翻经过徐伟伟多次签名确认的10%的外架没有拆除的事实。而徐伟伟在2012年6月25日、7月3日、7月6日3次签字确认，还有10%的外架没有拆除，盈达公司不否认徐伟伟拆除了其余的90%外架，但因为还有10%外架没有拆除，所以双方确认应扣除徐伟伟工程款128631元。对证据2的真实性不予认可，即使该协议是真实的，也不能证明徐伟伟已经实际将全部外架予以拆除。
盈达公司为证明徐伟伟存在有10%外架没有拆除的事实，向本院提供了以下证据：证据1、模板工程承包协议书以及因履行该协议盈达公司所支付的承包价款，承包人所出具的收据、银行转账凭证等，证明徐伟伟确实没有完成合同约定的模板工程，以及脚手架拆除、砌墙、抹灰等工程，其没有完成的工程是由盈达公司发包给案外人吕某所完成的。证据2、建筑材料租赁合同一份，以及因履行该合同盈达公司所支付的钢管扣件等租金，由出租人肖广义所出具的收到租金的收条、开具的租金发票、银行转账凭证等，证明徐伟伟主张模板以及钢管等是马某甲所有，没有事实依据，盈达公司工程所用的钢管等外架是由盈达公司向肖广
徐伟伟与东海盈达空调设备有限公司建设工程施工合同纠纷案
