甲科技有限公司下称买方 与乙电脑配件有限公司下称卖方 于２００２年３月１日签订一份电脑配件买卖合同约定自合同签订之日起１０日内由买方向卖方支付１０万元预付款卖方于４月３０日向买方供货任何一方违约须向对方支付违约金２０万元。合同签订后的第５日卖方致函买方因原材料短缺无法生产合同履行期届满将不能供货。买方闻讯未做任何答复同时也没有向卖方划拨预付款。４月１５日买方接到卖方通知称电脑配件已生产完毕于４月３０日准时向买方供货。买方当即回函拒绝卖方的履行请求。卖方向法院起诉主张其向买方的履行请求合法有效买方不得拒绝并要求买方承担未如约划拨预付款的违约责任。
我国合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”本案的卖方在合同履行期届满之前向买方致函明确表示到期将不履行合同显然构成明示的预期违约。买方在接到对方预期违约的表示后采取了消极的沉默态度同时也没有履行合同期前义务——支付预付款。当卖方期前又提出履行请求时买方拒绝。买方的沉默对卖方的预期违约影响如何对自己未付预付款的行为应否承担违约责任卖方期前改变主意提出履行请求时买方是否有权拒绝呢﹖所有这些问题的答案都涉及到明示预期违约的法律后果。
明示预期违约是指合同一方当事人在合同履行期届满之前，向对方明确表示到期将不履行合同。相对方对于预期违约行为可以有三种态度
一 承认预期违约行为主张解除合同。承认要向对方明确表示，解除合同的通知可以与承认一起提出，也可以只提出解除合同通知，解除的同时视为承认预期违约行为。这里有两个方面的问题需要注意：一是解除合同依法以通知的方式使对方知道并且此通知必须是完全和明确的承认通知到达对方时合同解除二是在解除合同的同时请求损害赔偿损害赔偿额的计算应以合同解除之日为基准不能参照履行期届满之时否则等于变相提前了履行期限这对毁约方是不公平的，并且损害赔偿的范围包括可得利益的损失因为可得利益是当事人期望合同得到履行可以获得的利润收益。只是这部分可得利益的数额应根据预期违约时的市场价格和合同价格的差价来计算其数额显然已不等于合同订立之初对可得利益的期望值。 二 拒绝承认对方预期违约即相对方向毁约方表明其不承认毁约行为从而坚持合同效力。至于拒绝的方式有学者认为，只要不向对方主张解除合同或请求损害赔偿就可以认定其拒绝承认而不管其是保持沉默或者积极向对方表示。笔者认为，只有积极地做出拒绝的意思表示无论以言语或行动的方式才构成对预期违约的拒绝。沉默的不作为状态不能构成拒绝它是本文要讨论的第三种态度。倘拒绝承认预期违约则合同仍对双方当事人存在约束双方应严格履行合同否则应承担实际违约责任，但拒绝的情况下会产生优劣势并存的结果。优势是最终可能因预期违约方撤回毁约表示使合同得以履行从而使双方当事人实现合同目的即使是最终没有履行构成实际违约的计算损害赔偿额也有可能对非毁约方有利。劣势是当合同效力被坚持当事人所负的合同义务就要履行尤其是合同期前义务的履行如预付款的支付可能使非违约方遭受更大的损失。另外，当非违约方坚持合同效力时就要承担诉权丧失的风险如合同因战争不能履行时非毁约方就不能再主张对方的违约责任而只能自己承担这部分损失。
三 沉默的消极等待。这种态度就是当一方预期违约时另一方既不主张解除合同也不积极做出拒绝表示而是采取不理的态度也可以说是单纯地等待等待毁约方撤回毁约表示或等待履行期限届满构成实际违约同时自己也无所作为。这里就产生了问题当非毁约方负有合同期前义务时如本案中的买方负有支付预付款的义务倘沉默如有的学者主张属于拒绝此时因拒绝而效力存在那非违约方不履行期前义务则要承担违约责任相反倘沉默是一种独立的地位产生不同于拒绝和承认的法律效果对于非违约方不履行期前义务的行为定性恐怕就不一样了。这就是笔者把沉默独立出来的原因同时也引出了另外一个问题即当一方预期违约后合同的效力状态如何。
笔者认为，合同在一方预期违约后呈现效力待定的状态也就是说，本来合法有效的合同因一方的预期违约行为而效力待定它需要加入任何一方当事人的行为才能使合同效力确定化。这种行为必须是积极的作为。消极的不作为即沉默，在法律没有明确规定的情况下是不产生任何法律效力的。也就是说，沉默不能改变合同在预期违约后的效力待定状态。合同在一方预期违约后其效力待定状态具体表现为合同权利义务是待定的状态因此当事人不需履行当事人也不得对效力待定的合同主张任何权利如损害赔偿请求权。
这种效力待定状态可依下列行为使效力确定化一是因非毁约方承认预期违约而使合同归于无效此时合同无效产生的损失可由有过错的一方赔偿。二是因毁约方撤回预期违约通知或提出履行请求而使合同效力恢复这种恢复是毁约方的权利它的前提必须是非毁约方的合同地位没有改变此时非毁约方不得拒绝毁约方撤回预期违约通知。效力恢复后合同得以正常履行应该说这是最好的结果。三是因非毁约方拒绝承认而使合同有效这种有效是对双方的有效。当拒绝承认时合同双方当事人都要严格受合同约束依约履行合同义务否则承担违约责任。四是合同在预期违约后一直处于效力待定状态直至合同履行期届满此时毁约方构成实际违约相对方可依据合同要求违约方承担违约责任。
本案中当卖方构成明示预期违约后买方未做任何表示呈现消极等待态度因此从２００２年３月５日预期违约时至４月１５日合同处于效力待定状态此时合同义务也待定买方的３月１０日以内的支付预付款的义务有权不履行并且不用承担违约责任。当４月１５日卖方又提出履行请求，因买方没有提出合同地位改变的抗辩故合同效力恢复买方不得拒绝卖方的履行请求。
明示预期违约的法律后果
