国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1099
分析题
案情；
A市甲公司看好乙公司的一批设备，B市乙公司及时抓住商机，在9月4日送设备5台到甲公司让其试用，试用期为2个月。在10月初，甲公司多年合作的贸易伙伴C市丙公司急需此种设备，甲公司就将乙公司给其试用的设备中的2台低价转让给丙公司。11月4日，甲公司和乙公司约定的试用期满，甲公司未作是否购买的意思表示。一段时间后，丙公司前来跟甲公司洽谈设备租赁事宜，在甲公司、乙公司、丙公司会谈中，三方约定，由甲公司购买乙公司的设备，租赁给丙公司使用，由丙公司跟乙公司具体协商标的物的规格等事宜。丙公司提出，乙公司的某台设备不太稳定，要求乙公司能提供样品保持品质，经过协商，最后各方达成凭样品的买卖合同。
请根据以上情形，回答下列问题； 第1题：
依照题目中的意思，对于乙公司向甲公司提供的5台设备，甲公司是否都已经购买?已经购买的，购买时间分别是什么时候?
参考答案：
对于乙公司提供的5台设备甲公司都已经购买，但租赁给丙公司的2台设备购买时间为l0月初，其余设备的购买时间为试用期满，即11月4日。 详细解答：
试用买卖，是指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。一般认为，试用买卖约定由买受人试验或检验标的物，并以买受人对标的物的认可为生效条件。依照《合同法》第171条的规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。另外，试用人全部或部分支付价款、或就标的物为试验、检验以外的行为时，如将该物转卖或转租的，虽未明确作出购买的意思表示，也应视为购买。 在本题中，一方面，B市乙公司在9月4日送设备5台到甲公司让甲公司试用，试用期为2个月，即试用期为9月4日到11月4日，在10月初，甲公司将乙公司给其试用的设备中的两台低价转让给丙公司，依照上文的分析，对于这2台设备，甲公司虽未明确作出认可的意思表示，但由于其进行了试验、检验以外的行为，应视为购买。所以，对于甲公司租赁给丙公司的这两台设备，在甲公司转让给丙公司时就已经视为购买，购买时间为l0月初。另一方面，依照上文中《合同法》第171条的规定，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买，因此，11月4日，甲公司和乙公司约定的试用期满，甲公司未作是否购买的意思表示，则视为甲公司购买。所以，对于乙公司交由甲公司试用的设备中没有转让给丙公司的3台，在试用期满，即11月4日，视为购买。 第2题：
在甲公司、乙公司、丙公司的合作中，乙公司最后提供的设备存在瑕疵，影响到了设备的正常使用，但乙公司对此抗辩说，此瑕疵在样品中已经存在，乙公司是否需要为此承担责任?为什么?
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参考答案：
乙公司需要对此负责任，因为在凭样品的买卖合同中，标的物的品质依旧需要符合同种物的通常标准。 详细解答：
样品买卖，又称货样买卖，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖。所谓样品，是指当事人选定的用以决定标的物品质的货物。由于样品买卖在普通买卖关系中附加了出卖人须按样品的品质标准交付标的物的规定，因此，样品买卖除适用普通买卖的规定外，还产生下列效力：首先，当事人应封存样品，并且可以对样品质量予以说明；其次，凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。所谓瑕疵，是指经过一般、通常的检查不易发现的样品的品质瑕疵。对此，《合同法》第169条作了明确规定。 本题中，在甲公司、乙公司、丙公司的合作中，乙公司最后提供的设备存在瑕疵，影响到了设备的正常使用，但乙公司对此抗辩说，此瑕疵在样品中已经存在，而依照上文的法律规定，就算样品也存在同样的瑕疵，乙公司提供的设备依旧须满足设备的正常使用目的，否则的话，乙公司需要对此承担责任。 第3题：
在甲公司向乙公司购买设备租赁给丙公司后，非因质量问题，设备发生爆炸致人损害，对此谁需要承担赔偿责任?为什么?
参考答案：
设备发生爆炸应由丙公司承担责任，根据法律的规定，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。 详细解答：
《合同法》第237条规定：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁合同是以融资为主要机能，集融资与融物为一体的新型信贷方式，由出卖人与出租人之间的买卖合同和出租人与承租人之间的租赁合同所组成。本题中，甲公司、乙公司、丙公司会谈中，三方约定，由甲公司购买乙公司的设备，租赁给丙公司使用，由丙公司跟乙公司具体协商标的物的规格等事宜，从中可以看出，甲公司、乙公司、丙公司之间所订立合同的类型为融资租赁合同，甲公司为出租人，丙公司为承租人，乙公司为出卖人。融资租赁合同中租赁物造成第三人损害的，出租人虽然具有所有权，但其对此具有免责权。《合同法》第246条明确规定：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。在本题中，甲公司向乙公司购买设备租赁给丙公司后，非因质量问题，设备发生爆炸致人损害，根据上文的法律规定，出租人甲公司对此不承担责任。因为此设备的爆炸非因质量问题，所以，出卖人乙公司对此也不承担责任，第三人所遭受的损害应由承租人丙公司承担。 第4题：
合作各方对租赁物的归属没有约定，如果丙公司因为资不抵债被宣告破产，那租赁物应归谁所有?是否应该作为破产财产?为什么?
参考答案：
租赁物应归甲公司所有，按照法律的规定，承租人破产的，租赁物不属于破
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产财产。 详细解答：
在融资租赁合同中，出租人基于买卖合同取得租赁物的所有权，但其所有权仅具有形式意义，具有促使承租人交付租金并避免损失的担保功能，承租人不能交付租金时，出租人可依所有权收回租赁物，避免财产损失；如承租人破产时，即使租赁物归承租人占有，出租人仍可行使收回权收回租赁物。我国《合同法》第242条规定：出租人享有租赁物的所有权，承租人破产的，租赁物不属于破产财产。 另外，《合同法》第250条规定：出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。 本题中，合同当事人没有关于租赁物归属的约定，因此，租赁物应归出租人甲公司所有。依照法律的规定，如果丙公司因为资不抵债被宣告破产，那么租赁物理应归甲公司所有，甲公司可以行使取回权。 第5题： 如果甲公司、乙公司、丙公司合同约定三者如果有争议交由北京仲裁委员会仲裁，最后合同因为违反法律的禁止性规定而被宣告无效，那么甲公司、乙公司、丙公司应该如何解决三者的争议?为什么?
参考答案：
甲、乙、丙依然应将争议交由北京仲裁委员会仲裁，因为合同的无效并不影响到争议解决条款的效力。 详细解答：
《仲裁法》第16条规定了有效仲裁条款的要件：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示；(2)仲裁事项；(3)选定的仲裁委员会。 本题中，甲公司、乙公司、丙公司约定将争议交由北京仲裁委员会仲裁，各方具有请求仲裁的意思表示，且仲裁事项和仲裁委员会确定，是有效仲裁。 另外，仲裁条款具有独立性，《仲裁法》第19条第1款规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。因此，虽然合同因为违反法律的禁止性规定而被宣告无效，但甲公司、乙公司、丙公司发生争议后，依然应将争议交由贸易仲裁委员会仲裁。 第6题：
如果甲公司、乙公司、丙公司并没有对三方争议解决的约定，而乙公司提供的设备不符合约定，丙公司是否可以直接向乙公司提起诉讼?
参考答案：
丙公司可以直接向乙公司提起诉讼，因为承租人具有对出卖物的直接索赔权。
详细解答：
《合同法》第240条规定：出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利，承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。承租人对出卖人的直接索赔权与出租人瑕疵担保责任相对应，是融资租赁合同维持三方当事人利益平衡的必然结果。依合同相对性原则，只有买受人才能向出卖人主张瑕疵担保责任，但在融资租赁合同中，出租人只是形式意义上
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的买受人，真正的买受人实为承租人，由承租人享有对出卖人的直接索赔权更加合理。因此，在本题中，如果甲公司、乙公司、丙公司没有约定仲裁等解决争议的方式，丙公司可以基于对出卖物的直接索赔权直接向乙公司提起诉讼。
案情：甲、乙、丙分别于2010年11月与A公司签订了培训合同。在合同履行过程中双方发生了纠纷，甲、乙于2011年9月向黄河市北区人民法院提起诉讼，请求确认合同无效，要求被告A公司返还甲、乙各自所交的保证金2万元，退还所交学费及各种其他费用1万元，并要求赔偿损失3万元。某区人民法院受理案件后，追加丙为共同原告，经过法庭调查以及双方当事人当庭辩论，在公开合议的基础上当庭宣判合同无效，并判令被告分别返还三原告保证金各2万元，学费及其他费用1万元。
双方均不服一审判决，分别向市中级人民法院提起上诉。该中级人民法院将三原告作为上诉人，A公司作为被上诉人开庭进行了审理。在审理中，甲、乙、丙认为A公司在其广告宣传中擅自使用他们三人的照片，侵犯了他们的肖像权请求赔偿精神损失5万元。二审法院对此与上诉请求进行合并审理，并做出终审判决，判决被告因擅自使用甲、乙、丙的照片，向三人各赔偿4000元精神损失。
判决生效后，A公司向省高级人民法院申请再审。 第7题：
请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。
参考答案：
一审法院在审理中存在的问题有： (1)一审法院追加丙为共同原告是错误的。本案中，甲、乙、丙分别与A公司订立劳务培训合同，发生的争议属于诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼。根据《民事诉讼法意见》第57条的规定，只有必要共同诉讼的当事人，法院才可以追加，必要共同诉讼的原告具有选择是否参加共同诉讼的权利。但是本题中甲、乙、丙属于普通共同诉讼人，法院不可以依职权直接追加丙为共同当事人，丙没有起诉，不能被迫加。 (2)一审法院当庭合议是错误的。公开审判虽然是案件审理的原则，但是公开审判不包括当庭合议。正确的做法应当是公开审判、秘密合议，对案件进行合议应当休庭进行。 详细解答： 第8题：
如何评价法院一审判决，为什么?
参考答案：
一审判决遗漏了原告提出赔偿损失的诉讼请求。一审法院应当依照当事人的诉讼请求进行全面的审理，一审判决遗漏了该诉讼请求，是错误的。 详细解答： 第9题：
请指出二审法院在审理中存在的问题，并说明理由。
参考答案：
二审法院存在的问题有： (1)二审程序中将甲、乙、丙三原告作为上诉人，A公司作为被上诉人是错误的，应当将甲、乙、丙和A公司均列为上诉人。根据《民事诉讼法意见》第176条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”甲、乙、丙、A公司作为双方当事人都提出上诉，应该都作为上诉人。
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(2)二审程序中，将甲、乙、丙认为A公司在其广告宣传中侵犯他们肖像权、请求赔偿精神损失5万元的诉讼请求与上诉请求合并审理是错误的。根据《民事诉讼法意见》第184条规定可知，甲、乙、丙认为A公司在其广告宣传中侵犯他们的肖像权，请求赔偿精神损失5万元的诉讼请求为当事人在二审中新增加的诉讼请求，应当进行调解，调解不成，告知另行起诉。二审法院合并审理。剥夺了当事人对此诉求的上诉权，这种做法是错误的。 详细解答： 第10题：
如果省高院裁定再审此案，可以由哪些法院对此案件进行再审?
参考答案：
如果省高级人民法院裁定再审此案，可以由自己审理，也可以交由中级人民法院再审，或交由与市中级人民法院同级的其他法院再审。依《民事诉讼法》第181条规定可知，当事人A公司申请再审，再审法院必须是中级人民法院以上的人民法院审理。省高级人民法院裁定再审法院后，可以由省高级人民法院自己审理，也可以交由其他人民法院(与市中级人民法院同级)再审，也可以交由原审法院市中级法院再审。 详细解答：
甲某因盗窃曾被判处有期徒刑5年(1999年8月1日)，刑罚执行3年后(2002年8月1日)被假释。假释后，甲某长期未能找到一个令自己满意的工作，而自己从事的工作太辛苦，挣钱又太少，为过上有钱的日子，于是自2003年10月至2005年3月，甲某多次参与赌博，以此作为自己的第一职业。仅2年间，其就获利达3万多元(均用于个人挥霍)，由于甲某的赌友乙某欠其赌债2万余元，日久不还，2005年5月的一天，甲某等候在一小学校门口，将刚放学的乙某之子(8周岁)骗至车上强行带走，送到邻县一亲戚丙某家，然后请文笔较好的丁某代其写给乙某一封措词严厉的信，威胁说：乙某必须在3天内送还5万元(2万元赌债并且另加3万元的利息)，否则，将其儿子卖掉抵债。乙某向公安机关告发，小孩被解救。另外，在案发后被逮捕羁押期间，甲某如实主动地揭发了邻居戊某的盗窃犯罪活动(另案处理)，经查证属实。
问题： 第11题：
甲某的赌博行为是否构成犯罪？如何处理？
参考答案：
甲某赌博行为构成赌博罪，应撤销假释，将前罪的剩余刑罚与赌博罪进行并罚。此外，假释后所经过的考验期不得计算在新判决确定的刑期内，即已经经过了的考验期不能折抵刑期。 《刑法》第303条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案中，甲的行为明显构成赌博罪。 甲在刑罚执行期间被假释，根据《刑法》第83条的规定，其假释的考验期应至2004年7月31日止。甲在此考验期内犯赌博罪，属于《刑法》第86条第1款规定的“在假释考验期内犯新罪”的情形，应当撤销假释，按照“先减后并”的原则进行并罚。此外，必须注意：假释后所经过的考验期不得计算在新判决的刑期内，即已经经过了的考验期不存在折抵刑期的问题。
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国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1099
