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亚洲的国际商事仲裁中心及其仲裁制度的特点

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在国际仲裁方面,UNCITRA(示范法)第17条授予仲裁员颁发诸如“仲裁庭认为对争议标的有必要的临时保护措施”之类的命令。示范法第9条期望法院干预,它规定:法院在仲裁程序结束之前颁发临时保护措施命令并不是不一致的。该条规定已经在[1992]H.K.L.D.G9 卡兰船务公司诉肯门运输有限公司案中得到更广泛的解释,据该裁决,该条文包括法院授予Mareva禁令(命令)的权力。法院判决UNCITRAL示范法规定的法院管辖权等同于有关本港仲裁的仲裁条例第14(6)节所规定的法院管辖权。 1991年,香港仲裁条例作了修改,赋予高等法院对依照UNCITRAL示范法所进行的前述国际仲裁颁发临时救济命令。第34(E)节规定法院在国际仲裁程序中可强制证人出庭提供证据或文件。如今仲裁庭及法院均可行使高等法院有关证据及临时救济方面的管辖权。 马来西亚:

仲裁条例允许仲裁员颁布命令以保护、临时扣押或者如果标的物在一方当事人控制之下,拍卖任何标的物。当标的物不为当事人所控制,可要求法院作出此种命令(13(6)(e)节)

吉隆坡仲裁中心规则规定仲裁员如果认为必要,可对争议标的物采取任何临时保护措施(见UNCITRAL仲裁规则第26条),第26条特别规定请求采取临时保护措施的司法命令不能视为与仲裁协议不一致或者被解释成放弃协议。 新加坡:

新加坡仲裁法在第二表中规定高等法院可对有关费用的担保、保护、临时扣押、或者对仲裁标的物的拍卖、争议数额的担保、拘留、保护或调查任何相关的财产、临时禁令以及委任诉讼财产管理人方面颁布命令。 日本:

民事诉讼法典并未赋予仲裁员做出临时或保护性措施。可是,根据一方当事人申请,有管辖权的法院可颁布临时措施或临时扣押财产命令(见民事诉讼法典第四部分)。 南韩:

根据韩国仲裁条例,仲裁员可要求法院颁布临时保护措施(第9节)在商事仲裁中,若双方当事人同意,仲裁员具有颁发认为对保护仲裁标的物所必须的措施命令的裁决权。(KCAB规则,第40条)考虑到仲裁条例第9节(即法院协助)以及第40条要求当事人同意具有一定困难,仲裁协议当事人似乎可以要求法院做出这种临时命令。 台湾:

商事仲裁条例第27条赋予仲裁协议一方当事人为保证将来判决能予执行,可对对方当事人财产施行临时扣押或禁令的权利,该条排除了规范诉讼的通常民事诉讼规则的适用,即当对方当事人在一定期限内提出要求时,则任何临时扣押或禁令的请求均应由法院处理。因此,临时补救措施不受诉讼程序中的诉讼时效规则的限制。 中国:

1994CIETAC规则允许当事人在仲裁程序结束之前申请临时保护及保全措施(例如:扣押财产、冻结银行帐户、先行给付)。可是,此种措施申请不能直接向法院提出,临时救济申请必须首先向仲裁庭提出,若仲裁庭认为此种措施确属必要,则将申请提交CIETAC以求批准,若申请获准,则CIETAC将适当的文件提交人民法院备案(见1994年规则 23条及民事诉讼法第259条) 泰国:

仲裁条例第18节明定仲裁员在仲裁程序中援引法院命令提呈文件及材料的权利,以及在仲裁中适用临时措施以保护当事人的利益,为援引法院权力,仲裁员应向法院提呈申请。

若法院认定在诉讼中能准许此种申请,法院将准许仲裁员的申请,反之,泰国仲裁规则对此未做规定。可能是这样,仲裁条例的条款可以适用仲裁规则下的仲裁。当仲裁规则下的仲裁没有相应的规则是否能适用仲裁条例的条款尚不明了。

然而,既然规则立法是以条例为基础,因此可以认为当仲裁规则未作规定时可适用仲裁条例条款(见Raissi J.的“泰国仲裁”,Rev 99 144 Hastings Inter & Comp L. 16) 印度尼西亚:

民事诉讼法典第627章包括一个总条文,赋予仲裁员在仲赋程序中作出临时命令的权利,该命令不必任何其它手续即可予以执行。 八、律师代理 香港:

仲裁条例第2F节规定法律执业者条例第44及45节(cop.159)不适用于仲裁程序,因此,任何外国人不管是否律师,均可在香港仲裁中代理一方当事人。 马来西亚:

马来西亚仲裁条例对有关外国律师在仲裁程序中的代理问题未作规定,不过,从马来西亚最高法院在[1990]3M.L.J.125 Malaysia诉Iublin Muhibhab J.V.案的判决中可看出,如今马来西亚仲裁已允许外国律师代理。 新加坡:

1991年的法律职业条例(第2号修正)在新加坡于1992年生效,它有效地恢复了当事人在仲裁程序中选择自己代理人的权利,如果愿意,也可选择外国律师或外国非专业顾问。该立法的通过推翻了新加坡高等法院[1988]IM.L.J280 Turner(东亚)Pte有限公司诉Builder‘s Federal(香港)Ltd. etal一案中的判决。在该案中,法院裁决反对外国律师出现于仲裁程序中,该修正允许当事人在仲裁程序中选择自己的代理人,并附带一个条件,即如果争议所适用的法律是新加坡法,则一名当地执业的顾问和律师应共同出席仲裁(34A节)。 日本:

在日本具有从业执照的律师可在日本的仲裁庭代理争议的当事人。根据1986年在互惠基础上承认外国律师的新立法(第66号法律),如果争议所适用的法律涉及某外国法,则在日本具有资格的外国律师可代理当事人出席仲裁。(见1990年3月16日律师协会日本联合主管人员委员会颁发的解释标准)。1986年法律限制非律师取酬而代理一方当事人。 南韩:

KCAB规则第7条规定:“在依此规则进行程序中,任何当事人均可由一名律师或认为合适的其他人代理”。该条文是否允许在南韩没有执照的外国律师代理是不清楚的。在实践中,似乎许多案件中当事人乃由南韩及美国或其他外国律师组成的小组代理。值得注意的是,律师条例第6节禁止外国律师在法院代理当事人或者为当事人提供韩国法律意见。 台湾:

通过授权委托,仲裁当事人的任何一方均可委任代理人代表他们向仲裁员作陈述。 中国:

1994CIETAC规则允许中国公民和外国公民在仲裁程序中代理一方当事人。1994规则第22条规定当事人可授权律师(中国或外国公民)与CIETAC交换意见,但必须向该委员会提交授权委托书。 泰国:

泰国仲裁条例第19节规定,在仲裁程序期间,当事人可自行或者委托任何人或任

何律师代表他们参加。该仲裁规定似乎允许外国律师参加泰国的仲裁程序。不过,由于泰国职业条例的生效产生了一个问题,根据该条例,如果律师职责包括对法律原则或规则的解释(许多案件都将如此),则禁止外国人在仲裁中充当法律顾问或者仲裁员。该外国职业条例适用于泰国国家法院诉讼,禁止非泰国律师参与任何因仲裁程序过程中引起的法院诉讼程序。 印度尼西亚:

民事诉讼法典没有特别条款规定有关印尼仲裁程序的法律代理问题。不过,印尼国家仲裁委员会仲裁规则规定,主席应当通知当事人他们有权通过特别授权委托一名代理人代理。

九、实体争端的法律适用 香港:

当事人可自由选择规范实体争议的法律,只要该选择不是企图废弃有关英国法律原则为动机。在仲裁条例可适用并且当事人没有特别选择的仲裁案中,将按冲突法原则来决定法律适用。这通常是与案件有最密切联系的法律(根据当事人的意图及相关的一切因素)。

在一个由UNCITRAL示范法约束的仲裁中,第28条引导仲裁庭根据当事人选择适用的法律解决争端,若当事人没有选定,仲裁庭可在适当情况下适用冲突法规则。UNCITRAL仲裁规则第33条也赋予当事人自治权。 新加坡:

根据SIAC仲裁规则第24规则,仲裁庭必须适用当事人选择适用的法律,然而在当事人没有选定的情况下,仲裁庭有权决定规范或适用于争端的法律规则。 马来西亚:

在国内仲裁中,仲裁员必须根据法律规则做出决定,而不能按exaequoet bono(良心公平原则)或依友好协商方式决定。在国际仲裁中,假如当事人没有同意适用于该案的适当法律,仲裁员将根据英国普通法原则以决定法律适用。(1956年民法条例第3节) 假如仲裁乃依照吉隆坡仲裁中心规则进行,则UNCITRAL仲裁规则第33条要求仲裁员适用由当事人选定的能适用于争端的法律。若此种法律未经确定,则仲裁庭应适用由有关的冲突法规则所决定的法律,只有当事人特别授权仲裁庭按照良心和公平原则或依友好协商行事时,仲裁庭才能做出决定。若当事人已经选定一种法律作为解决纠纷的法律依据,此种法律必须允许经由友好协商方式作出决定,而且,第33条引导仲裁庭根据相关的合同条文及有关的贸易术语判案。 日本:

在国内仲裁案中,日本法律乃是解决争端的法律依据,民事诉讼法典没有条文规定是否仲裁员应根据法律、商业惯例、良好信用、自然正义或者公允和善良判案。 在国际仲裁中,1898年日本法律适用条例决定法律适用,它是日本国际私法的主要渊源。该法第7条规定,在没有特别条款规定所适用的法律时,仲裁员可根据周围情势断定各方当事人拟适用的合同法。若此办法不可能,则适用行为地法(lex loci actus)第9条规定对国际合同而言,行为地法指要约发出的地方(或者要约人居住地的法律) 南韩:

在韩国仲裁法中,当事人有关法律适用的意思表示是极为重要的。若仲裁协议未作规定,且双方当事人均是南韩人,则实体问题将由南韩法律规范,假如仲裁的一方当事人是外国公司,且在南韩有永久住所,而对方是韩国国民或者国内公司,则视为是一个国内仲裁纠纷,因此,将适用韩国法律。

对国际仲裁、国际私法第9条为涉外法律关系提供了选择法律的方法,适用法律

应首先由当事人意思自治,若当事人意思表示不明,则由行为地法律调整。因此,当事人的意思优于法院地法原则。在韩国,通常国际商事仲裁的当事人都选择第三国或国际仲裁组织(如ICC)的仲裁规则来解决纠纷。

虽然仲裁法和KCAB规则都没有规定仲裁员可引用密切联系原则,但CCP第18条规定法官有权根据“确信与考虑”作出决定,因此仲裁员原则上也可根据该条规定进行仲裁。 台湾:

台湾商事仲裁法中并无排除当事人选择适用仲裁法律的条款。按台湾冲突法规定,法庭须尊重当事人对跨国协议的法律适用选择(见1953年涉外民事关系的法律适用选择第6条),台湾冲突法并不限制当事人仅选择适用各国国内法,因此,只要当事人明确表示,国际商业惯例和一般法律原则亦可适用于仲裁协议。 中国:

在CIETAC的仲裁中,对实体争端仲裁员将适用合同准据法,当事人得自由选择合同的实体法(除某些特殊情况,如合资合同须适用中国法)若合同中没有规定实体法,仲裁员将适用中国的冲突法原则(通常会导致适用中国法律为合同准据法)。 泰国:

在1987年仲裁法中没有明确规定仲裁中实体问题的法律适用,但是,仲裁庭一般会尊重当事人意思适用当事人选择的实体法。 印尼:

CCP在争议的法律适用上规定当事人意思自治,若当事人没有选择适用法律,仲裁员在印尼国际私法的基础上将决定适用哪个法系的法律,然而,印尼法律未明确是否承认当事人为规避印尼法律而选择与任何当事人及整个交易均无关的法律。 十、仲裁的执行 香港:

仲裁结果在香港可以实际执行,或按仲裁法令第2H篇,按与正式审判结果相同的简要程序执行。1989年的仲裁法令修正案并没有在第八章中增加 UNCITRAL第八章规定的条款,但却保留了在纽约公约规定下原先的执行条款。因英国于1977年代表香港批准了该公约(包括一互惠保留条款),因此香港亦是纽约公约的成员。而中国亦是纽约公约的成员国,所以1997年香港主权变更后,香港仍将是纽约公约的成员。

仲裁法令第四部分在纽约公约精神下规定了仲裁的执行(见法令第41至46节),按公约规定,香港法院应承认和执行公约成员国作出的仲裁裁定,法令第42节规定,公约仲裁结果应在香港实际执行或以与香港的仲裁结果相同的方式执行,法令第43条规定了要求执行仲裁结果所须出具的文件。 法令第44节(2)(3)部分按纽约公约精神规定在下列情况下可拒绝执行公约下的仲裁结果:。当事人无行为能力。根据适用法律、仲裁协议无效。一方当事人未能被适当地通知有关仲裁员的指定或仲裁程序或未能出席仲裁。裁决涉及仲裁协议未规定或未提交仲裁的内容。仲裁庭的组成和仲裁程序未按当事人双方协议进行。仲裁尚未生效,或被作出仲裁国家的有权机关宣布无效或中止效力。裁决涉及不可仲裁的事项或执行该裁决将违反公共政策非纽约公约成员国作出的裁决可以在香港实际执行或以与当地裁决相同的方式执行(见仲裁法令2H和36节),执行条件和拒绝执行的情况则规定于法令37节中。 马来西亚:

1985年马来西亚加入1958年纽约公约并制定相应法规执行该公约,因此,公约成员国所做出的裁决都可在马来西亚得到执行,英联邦国家做出的裁决亦可根据相互执

行外国仲裁法在马来西亚得到执行,仲裁法在关于没有国际条约或公约可适用情况下如何执行外国裁决未做出规定。 新加坡:

1986年新加坡加入1958年纽约公约使新加坡做出的裁决可在各成员国得到执行,同年,新加坡颁布了仲裁法使得纽约公约以国内法形式生效并使得新加坡做出的裁决可在公约国得到执行。 日本:

CCP800条规定裁决与法庭终局判决有同等效力,当事人可提起执行诉讼,要求法院宣告强制执行。

日本已批准了1927年日内瓦公约并于1961年签署批准了1958年纽约公约(包括一互惠保留条款),虽然这两个公约都没有以国内法的形式来确立令之在国内生效,但通常认为在日本法院可直接引用日内瓦公约或纽约公约的规定。

由于CCP中没有关于外国裁决的承认与执行方面的规定,因此,外国裁决常根据两个公约规定或日本签订的双边条约来执行。

外国裁决有相当于法院判决的效力,因此在没有公约和条约可遁的情况下仍可以得到承认与执行。 南韩:

国内仲裁结果:仲裁法第三编明确规定当事人必须遵守仲裁裁决,若裁决得不到执行,地方法院可根据仲裁法第14编第(1)条规定采取措施,若没有理由宣布该裁决无效或撤销裁决的情况下,可判定强制执行该裁决:不服法院作出的执行或不执行判决的可向韩国的高一级法院上诉。不服上诉法院的裁定,可进一步上诉至韩国最高院(仲裁法第17编)。

商事仲裁的当事人在另一方不执行仲裁裁决时可采取特殊的行政补救措施。KCAB第61条规定,KCAB可通知政府当局根据韩国贸易法第30条和31条规定采取包括取消进出口许可证(30条)罚款直至三年有期徒刑的惩罚措施。

韩国是亚洲国家中唯一采用该惩罚措施来保证仲裁结果得到执行的国家。

外国仲裁裁决:韩国于1973年成为1958年纽约公约成员国(通过其条约法471条),(亦有互惠和商业保留条款)(见为执行该公约而制定的仲裁法第 11至15条)。因此,只有在公约国作出的商事仲裁才能在韩国得到执行(除非仲裁裁决中有公约规定的可拒绝给予执行的原因),韩国还签订了一系列双边条约以便执行外国仲裁裁决。

未参加公约或未缔结双边条约的外国之仲裁裁决拥有与韩国的终局判决同等法律效力。因此,根据CCP203条关于外国法院的判决的规定,外国判决若符合下列条件便可在韩国得到执行:。韩国法律对外国法院的管辖无相反规定。作为被告的韩国公民得到了法律程序的适当通知。外国判决符合韩国的“公序良俗”。存在互惠在需要执行外国仲裁裁决时,不管有无纽约公约的约束,韩国政府仍可引用违反公共政策的理由拒绝执行。

台湾:

与许多亚洲国家不同,台湾不是纽约公约的成员,在1982年商事仲裁修正案之前,外国仲裁裁决(除美国外)在台湾得不到执行,外国仲裁裁决的胜诉方只能在台湾法院重新起诉,若外国裁决是基于公平原则,且符合公序良俗,及台湾强行法,则台湾法院将执行该裁决。(例见(1973)662台商字第875号判决魏志和船运有限公司诉海龙公司一案中的香港仲裁裁决在最高法院的执行案)??

1982年的商事仲裁修正案采纳了纽约公约的基本原则并特别规定外国仲裁只要得到台湾法院的承认便可在台湾得到执行,但在下列唯一条件下,台湾法院可拒绝承认

亚洲的国际商事仲裁中心及其仲裁制度的特点

在国际仲裁方面,UNCITRA(示范法)第17条授予仲裁员颁发诸如“仲裁庭认为对争议标的有必要的临时保护措施”之类的命令。示范法第9条期望法院干预,它规定:法院在仲裁程序结束之前颁发临时保护措施命令并不是不一致的。该条规定已经在[1992]H.K.L.D.G9卡兰船务公司诉肯门运输有限公司案中得到更广泛的解释,据该裁决,该条文包括法院授予Mareva禁令(命令)的权力。法院判决U
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