行政法学复习资料
一、行政法的理论基础 归纳为“保权说”、“控权说”和“折衷说”。
1、保权说：行政法是一种管理法，是国家实施行政管理的手段和工具。
2、控权说：行政法对国家行政起着控制和约束的作用。法治的核心内容就是要用法律来制约国家权力，规范政府行为，将政府活动纳入依法行政的轨道。
3、折衷说：行政法具有控权和保权双重作用，既是控制政府权力的法，同时也是保障国家行政主体对社会实施管理的法。符合中国当前的政治现实，为立法机关所确认。 其有三种不同观点：一是“为人民服务”（保权）二是“政府由人民产生，政府由人民控制，政府为人民服务，政府对人民负责，政府与公民的关系平等化”（控权）三是“平衡论”——行政机关与相对一方，权利义务应当平衡。（控权） 二、行政法的基本原则 1、含义：是贯穿于全部行政法律规范之中、调整和决定行政主体全部行为的基本准则。 2、特点：具有普遍性（横向、纵向普遍适用）、基础性（前提和基础）、特殊性（区别于其他法律规范的本质特征）。
3、功能：是行政法规范制定的依据；有助于理解和掌握行政法的基本精神，解决行政纠纷；当行政法具体规范不明确或没有规定的情况下，行政机关可以直接适用行政法的基本原则，也可以根据行政法的基本原则作出法律解释。
4、分类：概括为行政法治原则，包括行政合法性原则和行政合理性原则。
（1）合法性原则：行政法治的核心内容。指行政权的设立、行使必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。包括实体合法和程序合法。具体要求：一是任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。二是任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触，不仅遵循实体法规范，还要遵循程序法规范。三是任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。
（2）合理性原则：指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。“理”指体现全社会共同遵守的行为准则的法理。具体要求：一是行政行为的动因应符合法律目的。二是行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机，不得违背社会公平观念或法律精神，必须客观实事求是。三是行政行为的内容应合乎情理、符合常理。
三、行政主体的资格条件
1、拥有行政权。包括所有权和行使权。行政权通过多种方式配置给行政主体及其他组织公民：一是宪法、法律的直接规定；二是地方性法规的规定；行政法规、规章的规定；四是行政机关的其他规定行为；五是行政授权决定；六是委托行为。
2、能以自己的名义开展行政活动。行政主体作为行政法上具有独立人格的主体，必须能够以自己的名义开展行政活动。
3、能独立承担法律后果或法律责任。法律后果或法律责任指因行政行为的违法或不当而被行政相对方要求承担的法律后果或法律责任。实施行政管理的组织机构只有能够为自己的行政行为承担法律责任才具有行政主体的资格。 四、行政行为的性质
行政行为，系行政机关及其他行政主体在职权行使过程中所作的能够引起行政法律效果的意思表示行为，要点包括：一是行政行为为行政主体的行为，或者是行政权的行
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为。二是行政行为是行政主体的行使职能的行为，或者是职权行为，即行政主体就其职权行使所作的各种职务上的行为。三是行政行为是行政主体的意思表达行为。四是行政行为是能直接引起法律效果的行为，即合法的行政行为一经作出，将形成行政法律关系，足以导致当事人间权利、义务的获得、变更与丧失。 五、行政行为的分类
1、抽象行政行为与具体行政行为：依据行政行为针对的人、事项及其效力范围而分。 （1）抽象行政行为：指行政主体在行使职权过程中，以一般管理事项为对象，制定和发布具有普遍效力的行为规范的行政行为。其特征有：对象的抽象性；效力的普遍性；不可诉性。
（2）具体行政行为：行政主体对特定的人或特定的事项作出特定处理的行为。
（3）判断具体还是抽象的标准：一看该行为是否可以反复实施，具体的不可反复；二看该行为的对象是否特定，具体的为特定；三看该行为的效力，具体的只对已经发生的事项产生，抽象的仅及于将来的事项；四看该行为的实施者，具体的可以是具有法定职权的一切行政主体，抽象只能是特定行政主体、专门主体。 2、羁束行为与自由裁量行为。
（1）羁束行为：行政主体没有自由选择的余地，而只能依据法律、法规的规定或授权，所进行的执行法律、法规的行为。
（2）自由裁量行为：行政主体在法律授权范围内，或在法规缺乏明确规定的情况下，依据有关法规的立法精神，以自行判断就行政上的事项所作的适法适当的处理行为。 （3）两者区别：一是自由裁量行为因为已经获取由行政主体自行判断、选择处理的授权，其所作的决定在授权范围内，可能有不当的事情，但无违法的事情，不能作为提起行政诉讼的理由；羁束行为属依法执行，不免有违法的事情发生，必然构成行政诉讼的理由。二是羁束行为在性质上为依法执行的行为，缺乏自由裁量的余地，除法规本身有附款外，不得由行政主体列入附款，属无附款行为，而自由裁量行为可附加条件，属附款行为；三是自由裁量行为既然属行政主体自行判断而作为决定，那么行政主体亦可以将其自行撤销，这是“撤销权的保留”，而羁束行为因为是依法执行的行为，那么行政主体即无权将其自行撤销。
3、依职权行为与依申请行为。依职权行为系指行政主体主动行使职权所作业务处理的行为。依申请行为系指行政主体在相对当事人提出请求后才就某种事项加以处理的行为。
4、要式行为与非要式行为。要式行为指行政主体所作的意思表示应具备法定的程序，才能具备和符合形式要件并发生法律效果的行为。非要式行为指行政主体行使职权所作意思表示，无须具备法定程式，即可发生法律效果的行为。
5、单方行为与双方行为。单方行为是指行政主体单方面作出意思表示，无须征得相对人同意，即可有效成立并发生法律效果的行为。双方行为，即公法上的契约，是由行政法律关系的当事人，为达不同目的，彼此达成协议，以双方意思表示一致而成立的行政行为。
六、行政行为的合法要件。
1、符合法定管辖权。事务管辖、地域管辖、层级管辖。
2、符合法定内容。主要指行政行为适法、适当等。要求行政行为的内容适法、意思表示真实、必须符合公共利益、内容必须确定及可能。
3、符合正当程序。行政行为如有法定程序必须完成此种程序，才能有效成立。程序有以下原则：公平、公开听证、获取信息、法律代理与协助、说明理由、教示救济途径。
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4、符合法定形式。
七、行政行为的效力、无效、撤销与废止
（一）效力：行政行为在行政法律关系上所产生的效果或对行政法律关系的当事人所发生的影响。
1、公定力。行政主体在其管辖的职权范围内所作的行政行为，在原则上应受合法的推定，在未经依法变更或经有权机关加以撤销或宣告无效外，任何人不得否定其效力。 2、确定力。行政主体的行政行为的内容一经最后决定，非经法定程序，即不得予以变更的效力，又称“判断力”。
3、拘束力。行政行为经有效成立以后，行政主体与相对人及关系人均受其合法拘束，不得违反，对于因行政行为所引起的权利义务的获得、变更与丧失，均负有接受的义务。
4、执行力。行政行为在成立以后，行政主体必须依行政权，强制使其内容完全实现。 （二）无效：行政行为仅具存在形式，而未能发生法律上的效果，对任何人均不具备合法拘束力。原因有三：
（1）主观瑕疵：行政主体不具备法定资格；行政主体的行为超越职权范围；无代理权者的行为；行政行为的成立应先征得其他机关或人员同意而未同意者；行政行为系行政人员在欠缺意思能力的情况下所为者。
（2）内容瑕疵：行政行为的内容，与法律、法规相抵触或违反法律、法规明文禁止规定者；系在事实上或法律上不可能；系属完全不能确定的情形者。
（3）程序瑕疵：行政行为未完成各种法定程序者；未具备必要的方式者。
无效行政行为导致：在法律效果方面与行政行为的不存在相同，根本不发生拘束力；对人民课予义务，人民无服从的义务；授予权利者，其权利已属无效，不受法律的保障；不因事后追求或提起诉讼而取得合法效力；行政主体与法院，都可以宣布其无效；行政主体如以无效行为强制人民服从，或致使其权益受损者，人民可以提起复议或行政诉讼。
（三）撤销与废止：
1、撤销：就已经成立或一度发生效力的行政行为，因违法或明显不当者，由正当权限机关依人民申请或依职权予以撤销，使其不发生效力或消灭已发生的效力，而回复到行政行为以前的状态。造成撤销原因：行政行为的意思瑕疵；二是行政行为的违法不当；行政行为程序错误；行政行为违反公益。
实施撤销限制：一是不得违法。非法定原因或职权，不得任意撤销；二是符合公益。撤销对公益有重大危害者不得为之。三是设定权利或能力的行政行为须依法撤销，因它会使人民的自由权利受到不利的影响。四是受益人信赖授益行为的存在，而其信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益者，不得撤销。
2、废止：指就原已经成立并生效的合法行政行为，基于法律上、政策上或事实上的原因，决定将其废弃，使其自将来丧失效力的行为。（政策变更、法令修正、情势变迁、不合公益）
八、行政处罚的一般原则
1、处罚法定原则。行政主体对个人、组织实施行政处罚必须有明确的法律依据并且按照法定程序进行。一是法无明文规定不受处罚。二是必须由法定的行政主体对当事人进行处罚；三是行政主体必须严格按照法定程序作出行政处罚。
2、公正、公开处罚原则。要求在设定和实施行政处罚时必须具体遵循“过罚相当”的原则，即设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以
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及社会危害程度相当。
3、处罚与教育相结合原则。处罚的根本目的是为了教育当事人深刻认识其违反行政管理秩序行为的违法性和社会危害性，避免今后再作出新的行政违法行为；同时，行政处罚还应该注重对社会其他成员发挥普遍教育作用，通过行政处罚在社会上普及行政法知识，树立正确的行为导向，预防各种潜在行政违法行为的发生。
4、权利保障原则。要求当事人在行政处罚过程中能够享有充分的程序保障，并且在行政处罚决定作出之后能够通过可靠而有效途径寻求权利救济。 九、行政处罚的设定
“设定”是一种创设新的法律规则的立法行为，凡是被“设定”出来的法律规则均具有“原创性”。设定权，是一种根据法律一般授权就法律、法规未曾规定的事项自行立法的权力。
1、行政处罚设定权的立法配置。有权设定行政处罚的主体范围以及有权设定行政处罚的主体的权限范围有：法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章。 2、行政处罚设定权的立法限制。对于行政处罚设定权施加了五个方面的限制。（1）从正面明确限定有权设定行政处罚的规范性文件的类型；（2）从反面明确排除不能设定行政处罚的规范性文件：各级党委的规范性文件不能直接设定和规定行政处罚；有权制定行政法规和规章的行政机关依普通程序制定和发布的命令、指示、决定应不具有行政法规和规章的法律地位，不能设定行政处罚权；基层群众自治性组织制定的规范性文件不能设定行政处罚。（基层群众性自治组织在自我管理过程中设定或规定一定处罚措施，取决于同赋予它们自治权的相关法律的规定，不取决于行政处罚法）；企事业单位等社会组织设定处罚也不属于行政处罚。（3）通过分别规定法律、法规、规章有权设定行政处罚的种类进行限制；（4）对规章行政处罚设定权的特别限制。（5）法律或法规对行政处罚已有规定的，不得另行设定行政处罚。
3、关于“其他规范性文件”能否“具体规定”行政处罚的问题。“其他规范性文件”是指法律、法规、规章以外涉及国家行政管理的规范性文件，包括无地方法规制定权的地方人民代表大会制定的规范性的决定、决议，以及行政机关和其他行政执法主体制定的具有普遍约束力的命令、指示、决定。其他规范性文件能否具体规定行政处罚，应视规范性文件不同性质加以分析，如文件是由地方人大作出，则非经法律、法规明确授权，不能作出；如是由行政机关作出，则有权在法定范围内作出具体规定。 十、行政强制的种类和设定
行政强制，是指行政机关为实现行政目的，采取强制手段对相对人的人身自由、财产予以强行处置的具体行政行为，包括行政强制措施和行政强制执行。 1、行政强制措施的种类和设定：
（1）种类：限制公民人身自由（包括强制传唤、强制隔离、强制检查、强制带离现场、约束等措施）；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。
（2）设定：一是法律的设定权：设定各种行政强制措施；二是行政法规的设定权：尚未制定法律，行政法规可以设定行政强制措施，但不得设定限制人身自由、冻结存款汇款。三是地方性法规的设定权。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政强制措施，但是仅限于查封场所设施或者财物、扣押财物。 2、行政强制执行的方式和设定
行政强制执行分两部分内容：一是行政机关自己强制执行；二是行政机关申请法院强制执行。根据手段分间接强制和直接强制。
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（1）方式：加处罚款或滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或者依法查封、扣押的场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行；其他强制执行方式。
（2）行政强制执行的设定权。行政强制执行制度是由《行政诉讼法》规定。只有法律可以设定行政强制执行权。 3、行政强制的设定程序：
（1）行政强制草案的起草：起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见书的情况。
（2）行政强制的评价。设定机关的评价；实施机关的评价；公民、法人或者其他组织的意见和建议。
十一、行政强制措施实施程序： （一）一般规定：
1、一般条件：行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。违法行动情节显著轻微或没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。
2、实施主体：一是行政机关。由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，由行政机关具备资格的行政热法人员实施，其他人员不得实施。行政强制措施权不得委托。二是被授权组织。法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，可以以自己的名义实施行政强制措施。 2、一般程序：
（1）内部程序：必须在实施前向行政机关负责人报告并经批准。
（2）外部程序：①由两名以上行政执法人员实施；②出示执法身份证件；③通知当事人到场；④当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；⑤听取当事人的陈述和申辩；⑥制作现场笔录；⑦现场笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；⑧当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者签章；⑨法律、法规规定的其他程序。 3、即时强制的程序
情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在某些方面24小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。
4、实施限制人身自由行政强制措施的特别程序
①当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。②在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续；③实施行政强制措施不得超过超过期限。④实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。⑤法律规定的其他程序。
5、涉嫌犯罪案件移送的程序
违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人。 （二）查封、扣押
1、实施主体：由法律、法规规定的行政机关（包括被授权组织）实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。
2、对象：限涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。不得重复查封。
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