超大型数字平台企业双轮垄断的规制范式
作者：翟 巍
来源：《财经法学》 2021年第1期
* 翟巍，华东政法大学经济法学院副教授。
翟 巍*
内容提要:超大型数字平台企业不仅可以通过实施双轮垄断的路径构筑数字化生态系统，而且能够利用其对平台、渠道与数据的控制而获得统合型市场支配力。在超大型数字平台企业双轮垄断行为规制层面，渊源于工业经济时代的反垄断法律制度暴露出滞后性、僵化性、非全面性的弊端。鉴于这一情形，我国立法机关应当针对《反垄断法》实施数字化革新，通过增设新型禁止滥用市场力条款方式实现规制补强与补位目标，并重构垄断纠纷民事诉讼举证责任分配机制，最终构建包括反垄断监管与数据安全监管在内的\多位一体\的统合型规制机制。市场监管机关亦应当针对超大型数字平台企业双轮垄断行为采用全景式、前置式与穿透式反垄断监管方式，并确保超大型数字平台企业施行的大数据资源搜集、整合、分析、利用行为契合社会公共利益需求。
关键词:双轮垄断 超大型数字平台企业 反垄断法 数字化生态系统
一、引 言
基于产业经济学视角分析，超大型数字平台企业以及其他数字平台企业被视为联结平台、渠道与数据的新型企业组织形态。从应然角度分析，由超大型数字平台企业所驱动的数字经济能够激发出极其强大的市场动能。具言之，如果公权力机关能够针对超大型数字平台企业实现周延性与精准性监管，那么这类企业的产生与演进客观上有利于优化国民经济格局与提升社会公共利益，其原因有三。其一，由于信息型与交易型的数字平台企业通常在多边市场经营，因而这类具有市场多栖性的平台企业具有强烈意愿构筑横跨多边市场的统一经营机制，并据此精准整合自身在多边市场的资源，同时相应降低用户在多边市场的交易成本；其二，具有市场多栖性的数字平台企业能够促成与强化服务供给的多元属性，从而为用户设定与拓展更为宽广且更具弹性的选择空间；其三，数字平台企业亦可利用大数据资源与数字技术实现自身服务供给与用户实际需求的精准契合与无缝衔接。
然而，随着数字经济的诞生、演进与发展，溯源于工业经济时代的以竞争法为主导的传统市场监管机制逐渐暴露出空白、罅隙与缺陷，它无法全面涵摄与精准处置由超大型数字平台企业实施的附着于其宏大数字化生态系统的新型垄断行为样态，而这类垄断行为样态极易导致平台市场及平台关联市场竞争机制的疲弱化与形骸化，进而减损社会公共利益。除此以外，鉴于超大型数字平台企业普遍构建了集聚大数据资源的具有自组织属性的\数据池\，而确保大数据资源的合理共享又构成实现数字经济全面提质增效目标的必要前提，因而监管机关亟需从法律制度层面厘定中小企业获取与利用由超大型数字平台企业掌控的\数据池\资源的合法方式与路径。
为了消解由超大型数字平台企业带来的规制困境，域内外监管机关均开启了关于传统监管机制的数字化革新进程。譬如，在2020年11月，国家市场监督管理总局就《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》公开征求意见，该指南的制定目的就是为了细化现行《反垄断法》实施细则，以切实预防和制止平台经济领域的垄断行为。又如，在2020年10月初，美国众议院司法委员会发布了《数字市场竞争状况调查报告》。该报告认为，作为科技巨头的脸
书、谷歌、亚马逊与苹果滥用其支配地位排除、限制竞争，并由此导致市场创新机制弱化与消费者利益减损。基于这一原因，该报告建议开启反垄断法律制度的改革。
二、超大型数字平台企业双轮垄断的基本特征
在数字经济时代，由超大型数字平台企业实施的颇为典型的新型垄断行为样态是双轮垄断（double round monopoly）。所谓双轮垄断是指一种在数字经济模式下生成与演进的混合型与集成型垄断行为形式，这种垄断行为的主要施行者为超大型数字平台企业。就行为内部架构而言，双轮垄断系由轴心型市场的初始垄断与辐射型市场的第二轮垄断组合而成，前者是后者的基础与前提，而后者是前者的辐射与延伸。在初始垄断层面，超大型数字平台企业通过控制平台、渠道、数据的方式，在作为轴心的数字经济基础服务领域（例如，搜索引擎平台服务领域）塑造自身支配地位，并借助规模效应、用户锁定效应等数字经济效应固化与强化该项支配地位。在第二轮垄断层面，超大型数字平台企业利用在数字经济基础服务领域形成的流量优势、渠道优势、数据优势与资金优势，通过杠杆效应、网络效应、规模效应与范围经济效应将其在数字经济基础服务领域的支配地位辐射与延伸到其他领域，从而在多个新的相关市场构筑自身垄断地位。从欧美反垄断实践分析，以GAFAM公司（谷歌、亚马逊、脸书、苹果与微软）为代表的超大型数字平台企业几乎均涉嫌实施双轮垄断行为。
总括而言，域内外超大型数字平台企业所实施的双轮垄断可能导致市场竞争机制的疲弱化与形骸化，而这种混合型与集成型垄断行为一般呈现以下四项基本特征：
（一）针对竞争对手产品与自身旗下产品实施差别待遇
基于功能界分标准，超大型数字平台企业包括匹配型与联结型两类。匹配型超大型数字平台企业的功能是提供信息中介抑或交易中介服务，以促成市场供给与需求的匹配与契合，其典型代表为亚马逊公司。联结型超大型数字平台企业的功能是提供技术联结渠道，以尽可能确保多边市场之间的顺畅互动，其典型代表为苹果公司与微软公司。在门户网站、社交网络、搜索引擎等各类数字化行业，超大型数字平台企业一方面可以借助所属平台实现数据、用户、内容、技术、应用的整合，另一方面能够有效实现旗下各类数字化行业\流量池\的互通性，因而它们在各类数字化行业中的全景生态流量、市场份额、活跃用户数等关键指标均位居前列。
在数字经济时代，具有寡头垄断地位的超大型数字平台企业所提供的中介匹配与联结服务被绝大多数市场经营者高频率与全方位使用，因而绝大多数经营者对超大型数字平台企业的平台服务产生高度依赖性与附属性。具体而言，除非超大型数字平台企业准许市场经营者提供的商品或服务入驻其平台并保持在平台上的可见性，否则市场经营者在相关市场竞争中将处于严重劣势。然而，超大型数字平台企业出于经济人与理性人的逐利本性，有可能滥用其在轴心型相关市场的初始垄断地位，在平台准入与平台可见性层面针对竞争对手产品与自身旗下产品实施差别待遇，最终在辐射型相关市场固化与强化自身的市场支配力。譬如，依据欧盟反垄断监管机构的观点，谷歌公司涉嫌操纵其搜索引擎的排名结果，从而在偏袒自身旗下产品与服务的同时，人为降低竞争对手旗下产品与服务的排名。
（二）经由整合与应用竞争相关性数据的路径遏制竞争
在数字经济时代，数据资源业已成为核心的市场要素与商业资源之一，而超大型数字平台企业可以经由整合与应用竞争相关性数据资源的路径遏制、排除竞争。这类行为亦已引起反垄断监管机关警觉。譬如，2018年，欧盟委员会开启对亚马逊公司的反垄断调查，以评估亚马逊公司是否不当利用其平台上独立零售商的敏感数据，并进一步审查亚马逊公司是否利用此类敏感数据推出自身竞争性产品，从而实现自身经营品类的市场扩张。
除上所述，超大型数字平台企业亦可以经由在轴心型基础服务领域控制竞争相关性数据获取渠道的方式，构筑自身在辐射型相关市场的支配地位。进一步而言，如果超大型数字平台企业经过自身技术开发与人力、物力、财力付出，已经独家掌握了某种大数据资源，而获得这种大数据资源又是其他经营者参与一个或若干个相关市场竞争的必要条件（必要设施），那么超大型数字平台企业如果不是免费或以合理对价向其他经营者开放此类具有公共属性的大数据资源，而是拒绝竞争对手以适格方式与合理对价获取与使用这类大数据资源，那么就涉嫌构成滥用市场支配地位的垄断行为。颇为遗憾的是，域内司法机关在若干案例审理中存在重视特定大数据资源商业属性而忽视其公共属性的倾向。
（三）弱化或排斥数据或服务之间互操作性以及遏制数据可移植性
作为市场化要素的数据自由流转、交易与融合是实现数字经济可持续发展的必要前提。超大型数字平台企业在轴心型与辐射型相关市场集聚巨量数据资源，其为了追求巨量数据资源所附带的垄断利益，不但可能倾向于弱化或排斥自身数据、服务与竞争对手数据、服务之间的互操作性，而且可能遏制所掌控数据的可移植性，这就极易导致数据或服务供给的孤岛效应，引发分割数据、服务市场与阻滞竞争机制的后果。譬如，在2020年新冠疫情暴发期间，我国大量企业开启在线远程办公模式，而提供在线远程办公服务的平台包括腾讯旗下的企业微信与腾讯会议、阿里巴巴旗下的钉钉、字节跳动旗下的飞书等，然而，腾讯通过从微信端封杀飞书等产品的方式，排斥其旗下的企业微信与竞争性平台产品飞书等的兼容性与互操作性。
（四）利用具有自组织性特征的宏观数字化生态系统限制竞争
超大型数字平台企业通过实施双轮垄断的路径，逐步构筑了具有自组织性特征的横跨众多相关市场的宏观数字化生态系统。这类生态系统通常在经济领域与社会生活中发挥不可或缺的效用。在这类系统架构下，超大型数字平台企业得以利用其根基于平台、渠道与数据的统合型市场支配力在轴心型与辐射型相关市场强烈排除、限制竞争。具言之，这种浸润与穿透多元相关市场的统合型市场支配力并非经典反垄断法意义上的局限于单一相关市场的支配力，而系由超大型数字平台企业在轴心型与辐射型相关市场的影响力汇总与加权而成。
在内循环与封闭式的数字化生态系统中，超大型数字平台企业能够利用横跨多元相关市场的优势力量（譬如，矩阵式布局、海量用户黏附性、平台多栖性、大数据资源），嵌合与交融滥用市场力行为与其他类型垄断行为，持续与循环强化自身在互联网领域多元相关市场的优势地位，最终在轴心型与辐射型相关市场均呈现出\不可战胜\（unangreifbar）的特征。
三、超大型数字平台企业双轮垄断的反垄断法规制路径
在数字经济时代，数字化技术演进业已触发各类市场主体之间经济实力关系的深刻变革，这导致传统反垄断法规制体系面临施行阻滞与效能消解的风险。具言之，在超大型数字平台企业双轮垄断行为规制层面，渊源于工业经济时代的反垄断法律制度暴露出滞后性、僵化性、非全面性的弊端，其主要表现为规制理念的不匹配性与规制范畴的不周延性。为了修正、补白与局部重构反垄断法律制度内容，以使其能够适应数字经济时代规制双轮垄断行为的需求，公权力机关应当在立法、执法、司法层面开启反垄断法律制度的数字化改革进程，以实现针对超大型数字平台企业的统合型规制。
（一）通过增设新型禁止滥用市场力条款方式实现规制补强与补位目标
迄今为止，我国《反垄断法》（第17-19条、第47条）仅仅禁止单一类型的企业滥用市场力行为，即滥用市场支配地位行为。在现行《反垄断法》框架下，国家市场监督管理总局新发布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第4条作出认定滥用市场支配地位行为的创新性与变通性规定：\在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才
超大型数字平台企业双轮垄断的规制范式
