刑法总论考试复习资料

刑法总论考试复习资料

1、刑法的解释 一．概念和意义

对刑法规范的含义进行阐释；刑法规定具有抽象性；法律稳定性 二．分类和类型

1．按效力划分为立法，司法和学理解释

（1）立法解释：由最高国家立法机关即全国人大及其常委会作出，通常包括三种情况 ① 在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释 ② 在法律的起草说明或者修订说明中所作的解释

③ 刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释 （2）司法解释：由最高人民法院和最高人民检察院作出

（3）学理解释：国家宣传机构，社会组织，教学科研单位，专家学者作出，但无法律效力 2．从解释方法的角度分为文理解释和论理解释 （1）文理解释

（2）论理解释：当然解释（正意解释和反意解释）；扩张解释；限制解释

1、刑法三大基本原则(重点)

罪刑法定原则；刑法面前人人平等原则；罪责刑相适应原则

2、罪行法定原则（重点） 一．渊源

1． 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 2． 行为的定罪和处罚以法律的明确规定为界 二．分类

1． 绝对的罪刑法定原则：严格的不容任意选择或变通的原则

（1） 绝对禁止适用类推和扩大解释，以明文规定为唯一依据（最相类似） （2） 绝对禁止适用习惯法，以成文刑法典及其规定的刑法规范为唯一渊源 （3） 绝对禁止溯及既往，把从旧原则作为解决刑罚溯及问题的唯一原则 （4） 绝对禁止法外施刑和不定期刑 2． 相对的罪刑法定原则

（1） 允许有条件的类推和严格限制的扩大解释 （2） 允许习惯法成为刑法间接的渊源

（3） 不再坚持从旧原则，而是从旧兼从轻原则（体现“有利被告） （4） 在刑种方面允许采用相对的不定期刑 三．体现和基本要求 1．要求：

（1） 法定化：罪的法定和刑的法定 （2） 实定化：实体性的规定

（3） 明确化：文字清晰，意思明确 2． 体现：

（1）立法体现： ① 刑法第三条规定

② 1997年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化

③ 取消1979年刑法典中的类推制度 ④ 确立从旧兼从轻的原则

⑤ 分则中罪名规定，罪的构成要件以及法定刑

（2）司法体现：正确定罪和量刑；正确进行司法解释

1、刑法的空间效力的4个原则 1．属地原则（领土原则）：单纯以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法

2．属人原则：单纯以国籍为标准，要求凡是本国人犯罪都适用本国刑法 3．保护原则（自卫原则）：以保护本国利益为标准，要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪都适用本国刑法

4．普遍原则（普遍管辖原则，世界原则）：以保护国际社会共同利益为标准，凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪，都适用本国刑法

2、刑法的事件效力——从旧兼从轻原则(溯及力) 从旧兼从轻原则

刑法第十二条第一款：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认识是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”

（1） 当时的法律不认为是犯罪，而1997年刑法典认为是犯罪的，适用当时的法律

（2） 当时的法律认为是犯罪，但1997年刑法典不认为是犯罪的，如果未经审判或者判决尚未确定，就应当适用1997年刑法典 （3） 当时的法律和1997年刑法典都认为是犯罪，并按照1997年刑法典总则第四章第八节的规定应当追诉的原则上按当时的法律追究刑事责任。但如果1997年刑法典比当时的法律处刑较轻的，则适用1997年刑法典

（4） 如果依照当时的法律已经对行为作出了生效判决，该判决继续有效。（刑法第十二条第二款）

1、犯罪的概念

犯罪概念是解决“什么是犯罪”的问题，也就是犯罪的一般概念，而不是指具体罪名的具体概念。

刑法第十三条的定义：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

2、犯罪的构成

概念：犯罪构成是依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，并且为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。

在我国刑法中，对于犯罪的是否成立，原则上只能以犯罪构成作为标准进行判断。行为是否具备犯罪构成的要件、是否符合犯罪构成，就充分表明了行为是否包含了犯罪成立的全部要件，能否成立犯罪，除此以外，没有其他决定或制约犯罪成立的要件或者因素。这也就是所

谓的与德、日等国家三元的犯罪成立要件相对的一元的犯罪成立要件。

3、二者之间的关系

联系：犯罪概念是制定犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念本质属性的具体化。 区别：

（1） 二者所揭示的内容不同。犯罪概念揭示的是一切犯罪的共同本质，是从整体上回答什么是犯罪的问题，而犯罪构成所揭示的是各种具体犯罪的特殊本质，是从具体的角度回答构成犯罪所必须具备哪些条件的问题。

（2） 二者所具备的属性不同。犯罪概念具有一般性，它适用于不同性质的犯罪，而犯罪构成具有特殊性，某种特定的犯罪构成只能适用于性质相同的犯罪，犯罪构成体现了犯罪的个性。

（3） 二者所发挥的作用不同。犯罪概念是划分罪与非罪的标准，而犯罪构成则是划分罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。 1、犯罪客体的分类

按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围划分： 一．一般客体

１． 一般客体指的是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的一切社会关系的整体 ２． 揭示一切犯罪的共同属性和阶级本质 二．同类客体

同类客体指的是某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。 三．直接客体

１． 直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系，即我国刑法所保护的某种具体的社会关系。 ２． 再分类

（１） 简单（单一）客体和复杂客体

简单客体，又称单一客体，是指某一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系。 复杂客体，是指一种犯罪行为同时侵害的客体包括两种以上的具体的社会关系。 （２） 主要客体、次要客体、随机客体

① 主要客体：指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的社会关系。它决定具体犯罪行为的归属（如抢劫罪侵犯的公私财产所有权）。

② 次要客体：指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的，刑法予以一般保护的社会关系（如抢劫罪侵犯的人身权）。 ——这两个客体影响定罪

③ 随机客体：指在某一具体犯罪所侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也称随意客体、选择客体。一般情况下，它往往是加重刑事处罚的原因和依据。如，非法拘禁罪侵害的主要客体是他人的人身自由权利，如果非法致人重伤、死亡时，就危害到他人的健康权利、生命权，这里生命权、健康权就是随机客体。 ——不影响定罪，只影响量刑

主要客体、次要客体是某些犯罪的必备要件，而随机客体仅仅是选择要件，可能出现也可能不出现。

（3）物质性客体和非物质性客体。

以具体犯罪侵害的社会关系是否为物质性的为标准。 （4）现实客体和可能客体

2、犯罪对象

刑法分则条文规定的犯罪行为所直接作用的客观存在的具体的人或具体的物。 犯罪对象具有客观实在性和可知性的特征。

3、二者之间的关系

联系：犯罪对象是犯罪客体的物质载体 区别：

（１） 犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。

（２） 犯罪客体是一切犯罪的必备要件，而犯罪对象未必，它只是某些犯罪的必要构成要件。

（３） 犯罪客体必受侵害，而犯罪对象则不一定受到损害。 （４） 犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象不是。 1、危害行为

危害行为：人的意志或意识支配之下所实施的危害社会的身体动静。 其有三方面特征： 危害行为特征 有体性 与危害行为关系 特征内容 外在（客观）特征 人的身体动静、外在举动，包括借助自然力、工具等 人的有意识活动，是人意志支配下的产物 社会危害性，行为侵害法律（刑法）保护的权益 有意性 有害性 内在（主观）特征 社会（本质）特征

2、不作为和持有（论述题） 不作为

概念：行为人负有实施某种行为的特定法律义务，且能够履行而不履行的危害行为，即“当为而不为”。 成立条件：

（１） 行为人负有实施某种行为的特定法律义务——前提条件 （２） 行为人有能力、能够履行该特定法律义务——重要条件 （３） 行为人没有履行该义务——关键条件

表现形式：通常表现为身体的静止、不为一定行为。这不是绝对的，在一些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动，但是他并不实施义务要求实施的行为。如偷税罪，不履行缴税义务，但实施涂改账本、销毁帐簿等积极活动。不作为之所以与作为一样属于危害行为，也可以成立犯罪，归根到底在于不作为是应为而不为，它与作为在侵害一定的社会关系这一点上是相同的。 不作为的义务来源：

根据我国刑法的基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面：

（1）法律明文规定的积极作为义务，如：当事人有履行生效的法律文书的义务，如果当事人有能力履行而不履行生效的判决、裁定，就构成拒不执行判决、裁定罪。典型的不作为犯罪有常见的遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪等等。2）业务上和职务上所要求的积极作为义

务，比如值班的医生、值勤的消防员等，其积极的作为是职务上、职责上的要求，是工作、岗位性质所决定的。3）法律行为引起的积极作为义务。法律行为如合同行为，自愿接受约定的责任、义务，引起了一个积极作为的义务，行为人有义务积极履行。4）先行行为引起的积极作为义务。先行行为导致刑法保护的某种权益处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或者防止结果发生的积极义务，即先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态，行为人就有防止、排除和避免危险发生的积极义务，如果不排除、不避免，没有防止危险的发生，那么就应该承担刑事责任。 【注意】：

（1）先行行为是仅限于违法行为还是也包括合法行为？ 台湾刑法中将先行行为规定为作为义务，但并未涉及先行行为的法律性质问题。学者对此有所界定，认为该行为应限于违法有责行为：“惟多数学者之通说，则认为前行为必须具有导致结果发生之迫切危险外，没必须具备义务违反性。”我国有学者对此有不同主张，认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。先行行为不仅包括违法行为，还应当包括合法行为。 （2）犯罪行为能否作为先行行为引起作为义务？

在这个问题上又存在两种不同的主张：一是否定说。持这种观点的学者认为，先行行为原则上不应包括犯罪行为。认为行为人实施犯罪行为之后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果的发生。如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止结果的发生，则负既遂罪的刑事责任；如果行为人没有防止更严重的结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪的情况变为数罪，这是不合适的。二是肯定说。持这种观点的学者认为，先行行为包括合法行为，也包括违法行为，违法行为还可以进一步区分为一般的违法行为和犯罪行为。在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。 张明楷教授认为，基于罪责刑相适应原则，应以行为人所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成（包括加重构成）所包括作为区分标准：能包括的，没有作为义务，依据前罪的法定刑幅度定罪处罚即可；超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严重的犯罪的，则具有作为义务。

（3）公序良俗和社会公德要求履行的作为义务能否成为不作为的义务来源？ 公序良俗和社会公德要求履行的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源，国外已经有类似的立法例，如德国刑法第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其它重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑或并科以罚金。”法国和意大利也有类似的立法。日本刑法学者牧野英一认为，违反义务不能仅局限于违反义务一点上，还有违反与结果相对的有关系的公序良俗的行为，也可以不作为形式犯之：不作为在违反义务这一点上，便可以认为是违反公序良俗。因此，同作为的违法性一样，不作为的违法性问题也得从违反公序良俗中寻找，即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应依据法律全体的精神乃至事物的性质来把握”。台湾学者洪福增认为：“法令及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念，或依交易上诚实信用之原则而认为应发生一定之作为义务者，按不作为之反社会性，乃同吾人在一般社会生活上虽期待其实行行为然毕竟违反社会上一般人之期待，而不为行为，其不作为因系违反公共秩序及善良风俗，故视为违法。”我国也有刑法学者主张这种观点，认为：“在特定场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应当认为是犯罪的不作为。”

但我国刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪作为义务的来源，因为将道德