2017 年担保法司法解释的成功与不足
（下）
二、担保法司法解释的不足之处 尽管《担保法司法解释》历经四年，六易其稿，澄清了担保法的一些模糊 规定，创立了一些新的担保规则，但也不可否认，该解释本身仍存在诸多不 足，这主体表现在：
（ 一 ） 有的解释违反法律规定 从理论上说，司法解释只能解释法律，而不能改变法律的规定。在法律没 有修改的情况下，以司法解释改变法律的规定，既不符合司法解释的原则，也 不利于法律及司法解释的适用，且有损于法律的。在《担保法司法解释》中， 有一些解释明显地违反了法律的规定，主要体现在：
1. 保证期间的中断 保证期间能否中断，理论上看法不一，而这个问题的解决又取决于保证期 间的性质。关于保证期间的性质，理论上意见分歧很大，主要有以下几种观 点：第一种观点认为，保证期间属于诉讼时效期间，因为《担保法》第 2 条规 定“保证期间适用诉讼时效中断的规定” ; 第二种观点认为，保证期间属于除斥 期间，因为期间届满后免除保证人的保证责任 ; 第三种观点认为，保证期间属于 特殊的除斥期间，因为保证期间具有除斥期间的主要特点——除权，同时担保 法又规定保证期间可以适用诉讼时效中断的规定 ; 第四种观点认为，保证期间既 然非诉讼时效，也非除斥期间，保证期间只是保证人能够容忍债权人不积极行 使权利的最长期限，是一种独立的期间形态，不应当将除斥期间划入诉讼时效 或除斥期间的范围。按《担保法司法解释》起草者的观点，根据除斥期间的性 质及担保法对于保证期间的规定，保证期间应当理解为除斥期间。 [1] 为此， 《担保法司法解释》第 31 条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、 延长的法律后果。”我们认为，这不仅违反了担保法的规定，而且其合理性也 值得怀疑。
《担保法》第 25 条第 2 款明确规定：“在合同约定的保证期间和前款规定 的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责 任; 债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。” 对于这一规定，理论上有不同的理解。有人认为，保证期间为除斥期间，一般 保证中的债权人在向债务人提起诉讼或者申请仲裁并就债务人的财产强制执行 而无效果的情况下，尚应对保证人依法提出承担保证责任的请求，而该请求的 有效期限，应适用诉讼时效的规定，而不再有保证期间重新起算的问题，保证 期间适用诉讼时效中断，不是指保证期间按照诉讼时效中断的规定可以重新计 算，而是指债权人对保证人主张权利的应适用诉讼时效的规定。 [2] 这说是 说，保证期间不存在中断问题。另一种观点认为，保证期间适用诉讼时效中 断，是指保证期间可以适用诉讼时效中断的事由而发生中断，保证期间中断 后，保证人承担保证责任的期间应当重新起算。 [3] 我们认为，后一种理解是 妥当的。因为，“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效 中断的规定”，这说明在债权人提起诉讼或申请仲裁时，主债权的诉讼时效中 断，而保证期间适用这种中断的规定，也就应当中断。也就是说，保证期间也 因债权人提起诉讼或申请仲裁而中断。担保法之所以这样规定，其理由在于： 如果债权人积极行使了他的权利，对债务人提起诉讼或者申请仲裁，由于诉讼 或者仲裁的程序的关系，有
可能待案件了结，经依法强制执行债务人仍不能履 行债务之时，原来约定的保证期间以及法律规定的保证期间已经届满了。这 时，债权人还能不能要求保证人承担责任了呢 ?如果规定不能，对于债权人的利 益显然是不公平的。法律规定保证期间中断就是为了解决这个问题。在保证期 间，如果债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁，那么保证期间就中断，以前 经过的保证期间归于无效，保证期间重新计算。 [4] 既然《担保法》规定保证 期间可以因债权人提起诉讼或申请仲裁而中断，而《担保法司法解释》却规定 保证期间不得因任何事由而中断，显然与法不符。
由于《担保法司法解释》将保证期间定性为除斥期间，而通说认为，除斥 期间为不变期间，不适用中止、中断、延长的规定。所以，结论自然就是：保 证期间不因任何事由而中止、中断、延长。我们认为，这种结论从理论上说并 不合理。第一，除斥期间与保证期间的适用对象不同。除斥期间适用于形成 权，不适用于请求权。权利人在除斥期间内不主张形成权的，该权利消灭 ; 而保 证期间适用于请求权，即债权人向保证人请求承担保证责任的权利。在保证期 间内，债权人未向保证人主张权利的，该请求权消灭，保证人不再承担保证责 任。虽然除斥期间与保证期间届满均产生权利消灭的后果，但二者所消灭的权 利性质是不同的。也许正是由于二者都具有消灭权利的效力，学者们才将保证 期间定性为除斥期间。第二，就保证责任而言，在债权人提起诉讼或申请仲裁 之前或之后，其性质不应有所变化，应受同一性质的期间约束，且期间届满， 都应消灭债权人的实体权利。但是，按照《担保法司法解释》的规定，保证期 间不得中断，因此，在债权人提起诉讼或申请仲裁之后，保证期间将不再有意 义，保证人应受诉讼时效的限制。这就是说，债权人在诉讼时效期间内不向保 证人主张权利的，保证人虽也不再承担保证责任，但债权人对保证人的实体权 利并不消灭，而只是消灭胜诉权。这就使得保证人原本无债务，但经过保证期 间到诉讼时效的转换，最后变成了承担实体上的债务。可见，在债权人提起诉 讼或申请仲裁之前或之后，保证责任的性质已经发生了变化。这说明，保证期 间与诉讼时效对待债权人的请求权的处理方式是不同的，从而不可能发生两者 并行不悖的情形。而从保证责任的性质上说，保证责任只能受保证期间的约 束，而不能适用诉讼时效的规定。第三，在立法例上，保证期间适用诉讼时效 中断，是各国的通例。例如，《法国民法典》第 2250 条规定：“向主债务人进 行的传唤，或主债务人承认债务，对保证人发生中断时效的效力。”《日本民 法典》第 457 条规定：“对主债务人的履行请求或其他时效中断，对保证人亦 发生效力。”《意大利民法典》第 1957 条中规定：“对于债务人的诉讼请求对 保证人同样产生时效中断的效力。”瑞士债务法第 136 条、我国台湾地区民法 第 747 条也都有类似的规定。可见，认定保证期间为除斥期间或诉讼时效期间 均有不妥，故我们们赞同将保证期间定性为一种独立的期间状态的观点。
2. 抵押权的成立条件 根据《担保法》的规定，抵押权的成立分两种情况：一是按照法律规定应 当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效，抵押权成立 ; 二是当事人自 愿办理抵押物登记的，抵押合同自签订之日起生效，抵押权成立。由于抵押权 不转移标的物的占有，因此，抵押权只有经过登记才能具有公示的作用。按照 《担保法》的规定，依法应当办理抵押物登记而没有登记的，抵押权应不成立 而当事人自愿办理抵押物登记的，若没有办理登记，则不具有对抗第三人的效 力。 [5] 可见，我国《担保法》在抵押权的登记问题上，同时采取了生效主义 和对抗主义两种不同的做法。当然，这种规定是否合适，理论上有不同的认 识。 [6] 但无论这种规定妥当与否，在法律没有修改之前，都应当遵守这一规 定。
《担保法司法解释》第 59 条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登 记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的， 可以认定债
权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押登记的，不得对抗 第三人。”可见，这一解释明显改变了担保法所规定的抵押权的成立条件。尽 管该解释中没有明确指出“因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物，抵 押人向债权人交付权利凭证的”，抵押权成立，但其认定债权人对该财产有优 先受偿权，这实际上就是承认了未登记的抵押权是成立的，因为只有成立的抵 押权才涉及优先受偿权问题。该解释不符合《担保法》的规定，可以从两个方 面来看：一方面，如果当事人设定的抵押是依法须办理抵押物登记的，则抵押 合同自登记之日起生效，抵押权成立。只要没有办理抵押物登记，无论是何种 原因造成的，抵押权都不能成立。至于由于登记部门的原因而没有办理抵押物 登记，并造成当事人损失的，可以通过建立登记机关的赔偿责任制度加以解 决，而不能以司法解释的形式改变现行法律的规定。另一方面，如果抵押物是 自愿登记的，抵押合同自签订之日起生效，抵押权成立，是否交付权利凭证并 不影响抵押权的成立。
3. 抵押权的追及效力 在物权法理论上，通说认为，物权具有追及效力。所谓物权的追及效力， 是指不问物权客体辗转入何人之手，得追随其物主张物权的效力。 [7] 各国民 法一般规定，抵押权作为物权的一种，应当具有追及效力，即抵押物所有人设 定抵押权后，仍可将抵押物所有权转让于他人而抵押权不受影响，抵押权人仍 可以追及抵押物之所在而行使抵押权。例如，《法国民法典》第 2166 条规定： 就某一不动产享有已登录的优先权或抵押权的债权人，无论该不动产转入何人 之手，均得追随保留其权利，并且按照债权顺位或登录顺序受偿 ; 我国台湾地区 民法第 867 条规定：不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其 抵押权不因此而受影响。立法上之所以如此规定，是因为抵押物所有人虽以其 财产设定了抵押权，但并不由此丧失对抵押财产的处分权。既然抵押人有转让 抵押物的权利，则如当事人约定抵押权成立后，抵押人不得再让与该抵押物所 有权的，该约定也是无效的。 [8]
在我国，关于抵押人能否转让抵押物，立法一直采取限制的态度。人民法 院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第 115 条规定：在抵押期间，非 经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人的，其行为无效。《担保法》第 49 条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权 人并告知受让人转让物已经抵押的情况 ; 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让 人的，转让行为无效。”可见，上述规定都对抵押人转让抵押物进行了限制， 只是限制的程度不同而已。尽管《担保法》的规定有了改进，将经债权人同意 改为抵押人的通知义务，但仍不符合物权的追及效力，实际上是否认了抵押权
的追及效力。因此，遭到学者们的普遍反对。 [9] 对此，《担保法司法解释》 第 67 条第 1 款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或 者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权 ; 取得 抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受 让人清偿债务后可以向抵押权人追偿。”应当说，这一解释的精神是对的，肯 定了抵押权的追及效力。但是，这一解释却明显违反了担保法的规定，合理而 不合法。同时，这一解释在表述上也存在一定问题，容易引起误解。该解释指 出：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人 的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”。这种规定似乎还 包含另一层含义：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未 告知受让人的，如果抵押物没有登记的，抵押权人不得行使抵押权。显然，从 《担保法》及《担保法司法解释》的规定精神来看，是不能包括这种含义的。 因此，上述司法解释的准确表述应为：“抵押权存续期间，抵押人转让已经办 理登记的抵押物而未通知抵押权人或者未告知受让人的，抵押权人仍可以行使
2017年担保法司法解释的成功与不足下
