假设承诺：一个新的法律概念

假设承诺：一个新的法律概念

作者：[德]亨宁·罗泽瑙 蔡桂生 译 来源：《东方法学》 2014年第4期

［德］亨宁·罗泽瑙* 蔡桂生译**

内容摘要：在德国，假设承诺是最近十年才出现在联邦法院判例中的新事物。它指的是：在医事手术上，如果医生向病人作了如实的说明，病人也会作出承诺，那医生的说明瑕疵不会使得其医事手术失去正当性。相对于事实的承诺和推定承诺，假设承诺没有弱化当事人的自决权。由于病人同意手术的决策以及相应的手术侵犯，并非确切地由说明瑕疵所导致，所以它们两者之间不存在义务违反性的关联，进而缺乏可归属性。即使医生采取了合乎义务的替代性举止，结果发生的概率也同样会达到相当确定的程度。此外，依照“有疑问时，有利于被告人”的原则，亦可得出有利于医生的结论。在德国民事判例上，当事医生毋需为其说明瑕疵承担责任，基于统一法秩序的原理，医生也不应承担刑事责任（除非构成未遂）。

关键词：假设承诺 说明瑕疵 义务违反性的关联 归属

一、导 论

当我们作为刑法学者说到假设承诺的时候，讨论的是刑法归属学理上的一个较新的构造物（Konstrukt）。其实，这个概念晚近才逐步出现在新版教科书中。〔1 〕这主要是因为，它是2005年以后才出现在最高法院的判例中。自那以后，假设承诺就是德国刑法科学总论部分中讨论得最为热烈的话题了。2015年将于奥格斯堡举办的德国刑法学者大会上，也将讨论这个话题。那这个话题说的是什么呢？简言之，这个话题的背后所蕴藏的是这样一个简单的思想：如果向病人作了如实的说明，病人也会做作出承诺，那么在医事手术上，说明上的瑕疵不会影响承诺的成立。〔2 〕或者换种说法：仅当事后证实，说明上的瑕疵对于病人的具体决策原本具有意义，才可以说这是个重要的瑕疵，并且排除正当化的成立。对此，笔者将从以下三个方面加以论述：（1）首先笔者将阐述民法当中的假设承诺的概念。因为在那里，在不容许的行为的法律中诞生了假设承诺的概念。（2）其次笔者将讨论将这个法律概念转用到医事刑法中的情况，这点笔者想通过联邦法院（BGH）的标志性判决加以展开。（3）分析学理上的争议性问题以及刑法中赞成和反对假设承诺的意见。

二、民法中的假设承诺

这个概念并不是什么新的东西。在医生责任的诉讼中，民事责任法处理假设承诺问题已经处理了好几十年了。联邦法院第六民事合议庭也就是德国的责任合议庭（Haftungssenat），于1984年2月7日作出了一个标志性的判决。〔3 〕人们可以发现，在作出这个判决之前就已经形成了一个既定的判例。虽然帝国法院早先曾经驳回过假设承诺的主张，〔4 〕不过，在1959年，联邦法院还是（不同于帝国法院）首次流露出了可能可以考虑假设承诺的意思。尽管在第三民事合议庭那里，在假设承诺问题上出现了退缩，〔5 〕但是假设承诺的战车已经不可阻拦。到1965年，随着第六民事合议庭判决的作出，假设承诺在民法中得到了贯彻。〔6 〕

前面提及的1984年判决，所面对的是一个34岁罹患恶性淋巴结疾病的妇女。她接受了一次射线治疗，因而致其部分截瘫。在射线治疗时，这种风险尽管罕见，但也属于典型的风险。在手术前，这位妇女并没有被告知会有这种风险。因此，她向主治医生索求损害赔偿。医生辩称，即便他事先按程序向这位起诉的妇女说明这种风险，她也会针对射线治疗作出她的承诺的。因为如果不采取治疗，她大概只有平均三年的预期寿命了。而且如果没有治疗，发生截瘫的概率会高十倍。

联邦法院和自己开始的说法有些自相矛盾。法院先是查明，尽管风险很低，尽管征兆已很致命，但医生还是有必要向患者说明。自我决定权要求患者能就手术侵犯问题进行自我决定以及对手术侵犯实施否决，即使这种否决在医学上具有高度不合理性。〔7 〕医生本来必须向他的女病人传达至少这样的大概信息：这个手术存在低度的瘫痪风险。基于这一点，责任请求权是合理的：因为由于射线治疗会导致身体侵害（伦琴射线的照射通常事后导致身体性质的改变，虽然没有外部可观的后果，但这也是一种病理的状态）。〔8 〕而消除这种判断的承诺，并没有出现；因为说明上的瑕疵使得这位病人作出的承诺变得无效了。这样，在德国，根据《民法典》第823条第1款、第2款以及《刑法典》第223条，便出现了源于不容许的行为的、针对医生的请求权。

接着，联邦法院又认识到，在民法上有关（要求医生）说明的判例中存在问题，也就是其间存在这样危险，人们可能利用医生只是错过了说明的时机而使得其损害赔偿之诉成立，同时，人们也有可能滥用要求说明的权利。〔9 〕在这种情况下，假设承诺的抗辩就可以成立了。如果在合乎秩序地说明了截瘫风险后，病人仍然会决意进行治疗，那医生的这一抗辩就是重要的。但是，医生并没有赢得这场争论，因为按照民事诉讼的体系，医生有义务证明，病人不管怎样都会赞成实施治疗。在该34岁妇女的这个场合，医生不得简单地诉诸于一个平均的、构想出来的理性病人来说话。因为正如前述，肯定有不合理性决定存在的可能。

然而，又如何能够证明某位病人的主观决定呢？这大概是不可能的。人们至多可能可以查明，他的这种主观决定有多大可能。〔10 〕假设承诺中的假设，所指的恰是这样一种情况：无法提供病人内心状况的较为确切的证据。基于这个原因，联邦法院对医生的证明负担进行了相对化：法院要求对应的一方（也就是这位女病人）发表意见和实质的说明，她当时至少是面临着真实的决策冲突。〔11 〕她必须阐明，在得知真实情况后，她本来有可能出于个人的原因或者其他原因而拒绝这一射线治疗。她还必须把她的这些原因（而不是她具体如何决策）说得使人信服。但是，如果她甚至没有办法成功说明，她处于决策冲突之中，这种冲突使得她当时拒绝治疗显得是能让人理解的，〔12 〕那就应当假设地认定承诺成立。这样，医生免于承担责任。这种承诺，并不是我们有时会见到的那种事后的批准。〔13 〕因为病人当时是否处于一种决策冲突，并不是直到事后才可能要回答的问题，〔14 〕而是在手术时就应予回答，而且本来是事前就已经加以回答了的。

在本案中，显然就存在这样的假设承诺。因为一方面是严重的病情和有不错的成功前景的公认的治疗，另一方面又没有什么决策上的冲突，特别是如果这个病人说不，情况明显会更糟。一般而言，用来评价的参数，除了手术的紧急性和成功几率外，还有病人的痛苦负荷和他对风险的准备。〔15 〕

笔者再举一个例子就更清楚了：当病人说，他本来是不要拔智齿的，特别是它并不疼，那就可以认定存在这种决策冲突了。而如果是在专业诊所里已经毫无它法只能拔除牙齿的情况下，判例就认定不存在决策冲突。在直肠癌的情况下，如果不实施手术会使得存活生命缩短，这时因为可能失去性能力而放弃实施直肠癌手术，就显得很不好理解。〔16 〕同样不属于决策冲突的还有：病人本来可以延迟实施手术，因为这样他就有时间先去夏威夷度一个冲浪的假期。〔17 〕

三、刑法中的假设承诺

将假设承诺这个法律概念接纳入刑法之中，遭到了一些人的激烈批判，〔18 〕但也有人持赞同的意见。〔19 〕

1.一个案例：椎间盘手术中的错位

为了讲清问题，这里再举一个来源于联邦法院的（被热烈讨论的）判决的例子：一位女患者被诊断患有椎间盘突出：在L4/L5节上部有个严重的突出，另外，在L5/S1节有个较轻的突出。上部的严重椎间盘突出应当通过手术移除。但在手术中，医生们弄错了具体节位，他们只移除了下面节位L5/S1上的小突出。这个手术失误在次日就显现出来了——患者总是感到疼痛，医生们于是告诉她，有必要再动一次手术。但是，他们没有告诉她实情，而是说是一种所谓的早期复发，导致了一个新的突出。这样，在医生过失这事上，病人就被欺骗了。病人于是同意再次进行手术，这次手术成功了。事后情况表明，如果医生告知病人实情，病人也会基于必要性和紧迫性的考虑，而可能同意再动手术。同样地，这第二次手术也是进行了麻醉和割开身体等等，因此是严重损害病人身体完整性的医事治疗手术。按照一贯的判例，这种手术是符合构成要件的身体侵害，它是需要正当化事由的。

2.作为身体侵害的治疗手术

这个判例甚至追溯到了帝国法院。按照它的理解，任何触犯身体完整性的医事措施都是身体侵害，因而符合《刑法典》第223条的构成要件。任何侵犯身体的医事治疗，从没有什么伤害的打针到高难度的手术，都只有在病人作出有效的承诺从而使得医事行为得以正当化的情况下，才不需予以处罚。成立有效的承诺需要医生对病人作出充分的说明，在不成立这样的承诺的时候，需要依照《刑法典》第223条对医生科处刑罚。至于手术是否专业、成功地进行，或者只是因为病人体质而导致失误，则并不起决定性作用。

这样的评价，拿宾丁（Binding）和博克尔曼（Bockelmann）的话说，是将医生和公共的持刀者等同论之了。〔20 〕笔者强烈怀疑，这种对医生治疗目的的活动的评价是否适当。这会使得《刑法典》第223条保护身体完整性法益的构成要件，沦为保护自决权的构成要件。〔21 〕在一个以权力分立为特征的法治国家里，这应该是立法权（亦即立法者）的任务，而不是司法的任务。

这种观点，显然也遭到了许多其他文献 〔22 〕的批评，不过，笔者其后的思考将以此作为出发点。准确地说，这不仅仅是因为这种观点是如此的顽固，以至于人们必须在实践中也只能对其束手无策。至少来讲，针对主张对病人进行全面保护的判例，我们应当持理解的态度：〔23 〕因为专断性的治疗行为也被囊括进来了。而依照德国现行的法律状况，人们并没有在《刑法典》第223条之外再用一些特定的构成要件规定专断性的治疗行为。但我们的邻居奥地利则进行了不同的立法，他们的《奥地利刑法典》第110条规定了专断性治疗行为这一独立的构成要件。

3.基于承诺的正当化——推定承诺——假设承诺

这也就是说，如果认为，前述案例的第二个手术有必要成立正当化，那么就会陷入困境：按照联邦法院的观点，由于欺骗病人有必要再动手术使得承诺者出现了意思瑕疵，这种瑕疵使得她所作出的承诺失去了效力，进而不能成立承诺。这本身大概是没有什么争议的：在病人承诺之前，向他进行正确、完整的说明，才能使得他对医事手术的同意，成为自我决定之举。而

且，正如前述，维护病人的自决权，乃是将这类手术评价为符合身体侵害构成要件的用意所在。

然而，在前述案例中，如果人们不能认定正常的承诺，那么在排除承诺之后，人们也无法认定成立推定承诺。只有（特别是）出于事实的原因无法取得正常的承诺时，比如，要为失去意识的病人动紧急手术，才有可能认定推定承诺，进而将医疗手术正当化。相对于事实上的承诺而言，推定承诺是辅助性的。而在前面的案例中，当时是完全可以让那位女病人进行实际表态的。