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②旅游公司的抗辩是否成立？
履行请求权的行使还必须以对方不存在对抗履行请求权的抗辩事由为必要。本案中旅游公司以汽运公司违约为由对汽运公司的诉讼请求进行抗辩。这种抗辩能否成立关键是看旅游公司在本案中能否行使履行抗辩权，行使何种履行抗辩权？《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”一方当事人行使先履行抗辩权要求当事人互负债务且有先后履行顺序，而对方当事人不履行义务或者没有按照约定履行义务。《合同法》第二百九十条规定：承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。如果承运人违反该条义务则构成违约，那么旅游公司的先履行抗辩成立。具体到本案，首先，双方当事人的合同义务有先后履行顺序：旅游公司于4月29日交1万元的定金和8万元租车费。因旅游公司未按时付清全部款项，故致函汽运公司称，因“五一”放假，所余之款于5月5日付清，汽运公司同意了在旅游公司未交清租车费的情况下开始履行合同。因此实际上双方针对旅游公司剩余租车费的交付期限进行了一个合同变更，变更为5月5日履行。所以在判断旅游公司对剩余租车费的交付是否已经构成迟延上，应当以变更后的5月5日为准。而汽运公司的运输行为依据合同条款的约定，于5月1日12时10分在广西北海火车站接站，于晚上12时前到达海口，租车时间至5月5日。其次，汽运公司有违约行为。合同约定5月1日晚上12时到达海口，可是由于汽运公司的6号车出故障，致使车队于次日凌晨5时才到达海口，明显违反了双方约定的履行期限。运输途中车辆发生故障是由于承运人一方没有进行适当的运输前的准备导致，并能由承运人采取适当措施而避免，所以这一行为本身也是因为具有过错的违约行为。再者，汽
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运公司的10号车在高速行驶而前方又无障碍的情况下紧急刹车，导致一名导游右臂骨折，另有7人也有不同程度的碰伤。这违反了第290条规定的安全运输义务。综上，既然双方之间有履行合同义务的先后顺序并且先履行义务的汽运公司具有违约行为，所以旅游公司作为后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
旅游公司既然能够行使其先履行抗辩权，那么汽运公司要求旅游公司继续履行交付运输费用的主张则不能得到支持。
（二）旅游公司的请求权
旅游公司与汽运公司签订了客运合同，并交付运输费用，是客运合同的订约主体（要约人），旅游公司和汽运公司之间建立了直接的合同关系。该合同是利他合同。在义务人不履行或不适当履行并造成利益第三人损害的的情况下有权请求对方赔偿损失。就请求权的性质而言，这是违约损害赔偿请求权。但要约人的损害赔偿请求权请求赔偿的是因没有向第三人给付所造成的损害。
《合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”这是对承运人违反安全运输义务后责任承担的规定。本案中旅游公司可以请求汽运公司向导游和旅客赔偿医疗费。
同时，汽运公司的违约导致旅游公司对游客（三门峡旅游团）违约，所以前文已经分析旅游公司拒绝交费剩余款项是应当支持的。
（三）旅客的请求权
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本案中汽运公司延误时间使旅客没有按时到达景点、七名旅客因司机的过错行为受伤，那么这些旅客的权利如何救济？他们应当向谁主张何种权利？旅客和汽运公司之间、旅客和旅游公司之间分别是什么关系？
本案中旅游公司和旅客间从更广泛意义上讲是旅游合同关系。旅客支付旅游费用，旅游公司提供旅游服务。汽运公司相对于旅游服务当事人为第三人。实践中第三人参与旅游合同履行过程的现象极为普遍，旅游公司提供给旅客的是综合旅游产品。多种服务项目并非都由旅游公司亲自去履行，往往由旅游公司与运输公司签订旅客运送合同、与饭店签订旅客住宿合同等等。汽运公司提供运送服务实际上是旅游合同服务项目的一个方面。旅游合同是无名合同，我国《合同法》没有对旅游合同作出明确规定，实践中这种合同随着旅游业的日益发展越来越普遍，因为缺乏法律规范，人们对这种合同的性质认识不一，发生纠纷时只能依据一般法律原则或交易习惯，或者对相关内容参照其他有名合同予以处理。
参与旅游合同履行的第三人的法律地位直接决定着旅游公司承担责任的范围。结合本案，我们将该客运合同认定为利他合同，基于以下考虑：一是，这样更加有利于保护旅客作为消费者的利益。二是根据前述国家旅游局发布的《国内旅游组团合同范本》第12条第7项的规定来看，游客有权直接要求运输公司承担损害赔偿的责任。ICTC第15条第四项规定：“旅行者就其所受到的损失之全部或补偿性赔偿对责任第三人拥有直接诉权”。三是，就本案来讲，客运合同的订约主体确实是汽运公司和旅游公司。
基于上述对本案客运合同性质的认定，结合现行法，我们认为旅客的请求权主要有：
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①针对汽运公司的违约损害赔偿请求权
将旅游合同中旅客运送、住宿等涉及第三人为旅游给付的情形中，视此时的客运合同为利他合同，使得旅客处于受益人的地位，第三人不履行或不适当履行合同的，旅客可以直接向其行使履行或违约损害赔偿请求权，要求其承担违约责任。《合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”这是对承运人违反安全运输义务后责任承担的规定。本案中，7位旅客的碰伤，均是由于汽运公司的司机在高速行驶而前方又无障碍的情况下紧急刹车的行为导致的，并非旅客自身健康原因造成，亦非旅客故意或重大过失，不存在上述法律规定的免责事由，所以，汽运公司违反了安全运输义务承担违约责任，应当赔偿旅客因违约而导致的人身伤害，即案中的医疗费用。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对汽运公司6号车的迟延履行旅客也可以请求其承担违约责任。
②针对汽运公司的侵权损害赔偿请求权
《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用……”汽运公司的司机在高速行驶而前方又无障碍的情况下紧急刹车的行为导致游客被碰伤，显然司机存在过失，汽运公司应当承担侵权的民事责任。
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这里旅客针对汽运公司的违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权发生竞合。《合同法》第122条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”依据这条规定，并结合我国民事诉讼中的一案不再理原则，当事人可以选择一个请求，一旦败诉后不得以另一请求再诉。因此，当事人选择何种请求对自己更为有利，就显得十分重要。
③针对旅游公司的违约损害赔偿请求权
旅游公司和旅客之间成立旅游合同关系。虽然《合同法》对此类合同没有明文规定，但可以根据参照有名合同并依据《消费者权益保护法》等规定处理。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”第十八条规定“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”第四十一条：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用……”旅客是广义上的接受旅游服务的消费者，汽运公司是第三人。
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