浅议新民诉法专家出庭作证的制度建构

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浅议新民诉法专家出庭作证的制度建构

作者：吕逗秋

来源：《经济与社会发展研究》2013年第06期

新修改的《民事诉讼法》第79条规定“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”但就专家的诉讼地位、证言采信等具体操作问题并无做出明确规定，给司法实践带来了适用难题，笔者旨在就专家出庭制度的具体建构提出几点见解，以期对该制度的完善能有所裨益。 一、诉讼地位 1.区别于“证人”

在我国，证人的定义是“知道案件事实并向司法机关陈述的人”。证人的作用是为还原案件的真实，帮助法官进行法庭调查、了解案件情况。根据《民事诉讼法》第79条，“有专门知识的人”出庭是为了“就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见”。该条文对专门知识的人出庭的作用作出了限定，从条文的表述可以看出，“有专门知识的人出庭”并不是为了向法官陈述案件真实，而是针对鉴定意见或者专业问题提出意见。这就是说从立法目的上来看，设置有专门知识的人出庭的目的区别于证人，因此，我们不能简单地将“有专门知识的人”的诉讼地位等同于证人。 2.区别于鉴定人

《民事诉讼法》第79条规定“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”这其实已经明确了“有专门知识的人”是区别于“鉴定人”的。具有专门知识的专家，其工作任务侧重于参加庭审质证，对专业性问题进行说明，而鉴定人的工作任务侧重于对专业技术问题进行鉴定、判别。专家参与庭审，可以对鉴定意见提出询问和质疑或发表自身见解，他实际构成了对鉴定制度的监督。有利于“提高鉴定质量与效率的有效形式，从根本上提高鉴定人队伍的素质，推动鉴定工作的规范化和标准化。” 3.相当于特殊的“诉讼参与人”

综上所述，专门知识的人区别于上述的几类诉讼参与人，其存在具有独立的价值属性，在他身上集中体现两个属性，辅助性与专业性：首先，他是一方当事人的辅助人。他是由一方当事人申请，为其在诉讼过程中提供专业上的支持的人。其次，他为法官提供专业性意见。在庭审过程中，听从法官的指导，就法官想要了解的专业性问题提出自己的意见。正是基于这两个特性，不少学者将其定义为“专家辅助人”。

笔者认为这种称谓并不准确，应当将“有专门知识的人”认定为特殊的“诉讼参与人”，或者是“一方当事人的专家辅助人”。这是由于我们立法的初衷就是为了维护当事人的询问权、质疑

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权、质证权和辩护权等诉讼权利，而并非只是为了帮助法官解决专业技术的问题。“有专门知识的人”本质上是一方当事人所请的专业技术方面的“专家助手”，目的是在庭审中利用其专门知识对鉴定结论进行质询或发表意见，而法官只是通过“有专门知识的人”对于专业问题的阐述而加深对专业问题的理解。 二、资质

在“专家出庭”制度中，对于专家资质的审查应当秉持怎样的标准？对此笔者则认为，在对“有专门知识的人”的资质的审查上，应该持宽松的标准。只要是“在某一领域内具有事实裁判者所不能及的知识、经验或技能， 能够为法官解决案件中有争议的专业知识问题提供帮助”的人，都应当被认为是具有专门知识的人，而不一定必须获得相关机构的考核或资格认证。这主要是基于以下几点考虑： 1.从“专家”形成的途径考虑

专家的知识的获得并不一定是通过学习、培训、考试而获得的，还有更多的是通过多年经验的累积而获得。专家并不一定存在于高校或研究所中，只要他在某一领域具有相当专业的知识，就可以称之为“专家”，所谓的“三百六十行、行行出状元”说的就是这个道理。 2.从“认证”的可操作性上考虑

当今的社会飞速发展，社会关系更加复杂，新类型的诉讼纠纷不断增多，涉及的专业领域种类繁多。认证机构对于专家资格的认证往往跟不上时代的发展，可能出现案件中需要的某一方面的专家在认证机构的备案中存在空白的情形。因此宽松的审查标准能保证制度的实用性和灵活性，使得在某一方面有一技之长的人都能方便地为庭审诉讼所用。 3.从避免败诉责任归于法院的角度考虑

大陆法系中“鉴定人资格审查制度”带有强烈的职权主义模式的特点。过于严格的资格审查制度会使当事人在申请专家出庭方面受到了一定的抑制。且诉讼中法官不宜“将手伸的过长”，过多地干涉当事人的诉讼自由可能使得法官与当事人关系趋于紧张，使当事人将案件的败诉原因归结于法院。因此在诉讼中应当提倡自由的资格审查标准，给予当事人更大的选择自由。 三、采信

1.专家意见的证据属性

前述已经论证了“专门知识的人”的诉讼地位不同于证人和鉴定人，而是相当于一方当事人的“专家辅助人”，因此，其发表的意见也就不属于证人证言或鉴定意见，而应当属于一方当事人的陈述。从证据的效力而言，其所发表的意见并不优于其他证据。在庭审中，法官应通过充

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分的询问以及组织当事人交叉质证来对证据展开判别。通过询问和辩论，法官形成盖然性占优势的内心确信，从而对专家意见作出是否采信的判断。 2.专家意见与鉴定结论共存时如何采信

新修改的《民事诉讼法》第79条规定，当事人可以根据鉴定人作出的鉴定意见提出意见，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，鉴定意见的效力一般大于其他的书证、视听资料、证人证言等。那么在庭审中，专门知识的人发表的意见与鉴定意见存在不同观点时，法官该如何采信？对此，笔者认为，在没有明显的证据可以推翻鉴定结论的情况下，鉴定意见的客观性和证明力应当优于“有专门知识的人”的意见。因为正如前文所述，“有专门知识的人”在诉讼地位上并不具有中立性，其是经一方当事人申请而产生的，所发表的意见多是为了辅助诉讼一方，因此其意见应当经充分质证方能采信，证明力应低于具有中立性的鉴定意见。