法律硕士专业基础课（民法学）-试卷39
(总分：60.00，做题时间：90分钟)
一、 单项选择题(总题数：13，分数：26.00)
1.下列民事权利受到侵害时受《侵权责任法》保护的是( )。 A.债权 B.平等权 C.隐私权 √ D.受教育权
根据《侵权责任法》第2条规定，对于侵害生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益这18类民事权利的，应当承担侵权责任。除了上述18类民事权利以外，还存在着其他民事权利，包括债权、某些人格权和身份权、诉讼权以及其他政治、文化权利等。在这些民事权利中，如死者的名誉、胎儿的人格利益，以及诸如人身自由权、人格尊严权、信用权等，也受到《侵权责任法》的保护。但要注意：(1)合同债权虽然也是一种民事权益，但它原则上不属于《侵权责任法》的保护范围，而是由《合同法》调整。(2)《宪法》规定的某些政治权利和自由，如选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，劳动权，休息权，受教育权等，不受《侵权责任法》保护。 2.民事责任的基础性归责原则是( )。 A.过错责任原则 √ B.无过错责任原则 C.推定过错责任原则 D.公平分担损失原则
过错责任原则是指以行为人的过错作为归责根据的原则，即所谓“无过错，无责任”。《侵权责任法》第6条第1款规定了过错责任原则：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。过错责任原则是一般性、基础性的归责原则，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。 3.动物园的动物致人损害，动物园承担责任适用的归责原则是( )。 A.过错责任原则
B.推定过错责任原则 √ C.无过错责任原则 D.公平分担损失原则
推定过错责任原则(也可称为过错推定责任原则)适用于加害人主观上存在过错，但这种过错仅仅是一种推定，加害人认为自己没有过错，必须举证予以证明才能免责。饲养动物致人损害适用无过错责任原则，但根据《侵权责任法》第81条规定，动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。可见，动物园的动物致人损害，动物园承担责任的归责原则为推定过错责任原则。故选B项。
4.违反安全保障义务侵权责任的归责原则是( )。 A.无过错责任原则 B.过错责任原则 √ C.推定过错责任原则 D.公平分担损失原则
对于违反安全保障义务侵权责任的归责原则，学术界有适用推定过错责任原则和过错责任原则之争，本书坚持该归责原则采取过错责任原则，选B项。
5.下列民事责任的承担方式中，不适用于侵权责任的是( )。 A.赔偿损失 B.赔礼道歉 C.排除妨害
D.修理、重作、更换 √
民事责任的承担方式有十种：(1)停止侵害。(2)排除妨碍。(3)消除危险。(4)返还财产。(5)恢复原状。(6)修理、重作、更换。(7)赔偿损失。(8)支付违约金。(9)消除影响、恢复名誉。(10)赔礼道歉。在上述十类民事责任的承担方式中，除了修理、重作、更换和支付违约金这两种责任形式只能适用于违约责任外，其余八类民事责任承担方式都可以适用于侵权责任：故选D项。 6.下列抗辩事由中，《侵权责任法》没有作出明确规定的是( )。 A.私力救济 √ B.不可抗力 C.过失相抵 D.正当防卫
侵权责任的抗辩事由是指免除或者减轻侵权责任的条件。《侵权责任法》规定的抗辩事由包括过失相抵、受害人故意、第三人过错、不可抗力、正当防卫和紧急避险。可见，选A项。注意：虽然《侵权责任法》并没有明确规定私力救济可以作为免责事由，但私力救济可以成为侵权责任的免责事由。 7.根据《侵权责任法》的规定，有关当事人不承担连带责任的是( )。 A.教唆他人民事行为能力人实施侵权行为的
B.无意思联络数人实施侵权行为造成同一损害但每一人的损害不足以造成危害后果的 √ C.网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为而不采取必要措施的 D.建设单位和施工单位对建筑物倒塌造成他人损害应承担的责任
《侵权责任法》第9条第1款规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。据此规定，对于教唆、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为的，教唆、帮助人与被教唆人、被帮助人应当承担连带责任。可见，A项表述应当承担连带责任。《侵权责任法》第12条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。据此规定，无意思联络数人侵权造成同一损害，但每一个人的损害不足以造成危害后果，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。可见，B项表述的情形属于承担按份责任的情形，而不是承担连带责任的情形，故选B项。《侵权责任法》第36条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。可见，C项表述应当承担连带责任。《侵权责任法》第86条第1款规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。据此规定，D项表述承担连带责任。
8.甲无故殴打乙，甲一拳打过去，将过来劝架的丙的门牙打掉一颗。则对丙的损害( )。 A.甲、乙构成共同侵权，应当承担连带责任 B.甲应当对丙的损害承担侵权责任 √ C.乙应当对丙的损害承担侵权责任
D.如果甲无力赔偿，则乙应当对丙的损害给予适当补偿
《侵权责任法》第23条规定，因防止、．制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。据此，选B项。不选A项：因为乙并没有实施加害行为，甲、乙不构成共同侵权。不选C项：因为乙并没有实施加害行为。不选D项：乙作为受益人，给予适当补偿必须具备三个条件：(1)逃逸了的侵权人确实找不到，或者侵权人确实无力赔偿，这是被侵权人请求补偿的限定条件，如果侵权人没有逃逸或者有赔偿能力的，被侵权人不能找受益人要求补偿。(2)有明确的受益人，被侵权人明确提出了要求补偿的请求。(3)受益人应当给予适当补偿，而不是全额赔偿。可见，D项表述错误，因为D项表述没有明确受害人是否提出适当补偿请求。 9.下列权利受到侵害，当事人可以提起精神损害赔偿诉讼的是( )。 A.债权 B.所有权 C.荣誉权 √ D.商标权
根据《侵权责任法》及相关司法解释的规定，当事人提起精神损害赔偿诉讼，必须满足下列条件：(1)提起精神损害赔偿诉讼的主体限于自然人。法人和其他组织不能提起精神损害赔偿诉讼。(2)提起精神损害赔偿诉讼的对象限于对他人人身权益造成损害，侵害财产权益(如物权、债权、知识产权、继承权等财产权益)不在精神损害赔偿的范围之内。具体而言，下列民事权益遭受损害的，当事人有权主张精神损害赔偿：①
人格利益，包括生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、尊严权、人身自由权、隐私权、贞操权等。②身份利益，包括监护权、婚姻自主权、配偶权。③死者的人格利益，包括姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私和遗体、遗骨。④具有人格象征意义的特定纪念物品的所有权。一般而言，财产权益不能提起精神损害赔偿诉讼，但对于具有象征意义的人格纪念物品的侵害，也可以提起精神损害赔偿诉讼。⑤包含人格利益的其他权益，包括著作权中的人格利益(如署名权遭受侵害)、专利权中的人格利益等。但著作权、专利权中的财产权益遭受侵害，不能提起精神损害赔偿诉讼。(3)必须造成严重损害才能提起精神损害赔偿。“严重精神损害”是构成精神损害赔偿的法定条件，偶尔的痛苦和一时的不快乐不能认定为严重的精神损害。备选项中，只有C项表述的荣誉权才能提起精神损害赔偿诉讼，故选C项。 10.下列侵权责任中，适用推定过错责任原则的是( )。
A.限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担的侵权责任 B.无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担的侵权责任 C.限制民事行为能力人在教育机构中受到损害的侵权责任 D.无民事行为能力人在教育机构中受到损害的侵权责任 √
备选项中，只有D项表述的侵权责任适用推定过错责任原则，故选D项。A、B项表述的是监护人责任，都适用无过错责任原则。C、D项表述的都是学校事故责任，但C项表述的侵权责任适用过错责任原则，D项表述的侵权责任则适用推定过错责任原则。
11.下列关于劳务派遣期间，劳务派遣单位、劳务用工单位责任的表述，正确的是( )。 A.被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由劳务派遣单位承担侵权责任 B.被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由职业介绍机构承担侵权责任 C.被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受派遣的单位承担侵权责任
D.被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任 √
《侵权责任法》第34条第2款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。据此，选D项。 12.根据《侵权责任法》规定，下列选项中，管理者或组织者不负有安全保障义务的是( )。 A.北京西客站 B.首都机场 C.生日晚会 √ D.人才招聘会
安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，所负有的合理限度范围内保护他人人身安全和财产安全的义务。安全保障义务的目的是为了保护他人的人身和财产安全，其主要内容是，义务人必须采取一定的措施来维护他人的人身或者财产免受侵害。负有安全保障的义务人包括两类：(1)宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人。公共场所包括以公众为对象进行商业性经营的场所，也包括对公众提供服务的场所，如机场、码头、公园、餐厅等。(2)群众性活动的组织者。比如体育比赛活动，演唱会、音乐会等演出活动，展览、展销等活动，游园、灯会、庙会、花会、焰火晚会等活动，人才招聘会、现场开奖的彩票展销等活动。可见，选C项。 13.下列选项中，不可抗力不得成为侵权责任免责事由的是( )。 A.高速轨道运输工具致害责任 B.民用航空器致害责任 √ C.机动车交通事故责任 D.水上航运工具致害责任
《侵权责任法》第71条规定，民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。据此，民用航空器致害责任的经营者不得以不可抗力作为免责事由，故选B项。需要注意的是，不可抗力是违约责任和侵权责任普遍适用的免责事由，但根据《侵权责任法》第70条和第71条规定，民用核设施和民用航空器致害责任都不得以不可抗力免责。《侵权责任法》第73条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。据此，不选A项。根据《道路交通安全法》等相关法律规定，C、D项表述的侵权责任都可以不可抗力作为免责事由。
二、 多项选择题(总题数：4，分数：8.00)
14.以下关于代位继承的说法正确的有( )。 A.被代位继承人是被继承人的子女 √
B.被代位继承人在被继承人死亡后遗产分割前死亡 C.代位继承适用于法定继承和遗嘱继承 D.被代位继承人先于被继承人死亡 √
B项错在被代位继承人须先于被继承人死亡，B项的表述应为转继承。C项错在代位继承仅适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承。 15.下列说法中错误的是( )。 A.公证遗嘱不得撤销和变更 √
B.继承人故意或过失杀害被继承人均丧失继承权 √ C.被篡改的遗嘱全部无效 √ D.遗嘱是要式法律行为
A项错在公证遗嘱不能撤销，若要撤销，须以公证的方式进行，可见，公证遗嘱不是绝对不能撤销。B项错在过失杀害被继承人的不丧失继承权。C项错在被篡改的遗嘱，篡改的部分无效，而不是整个遗嘱无效。 16.1971年李某死亡，对所留遗产无遗嘱。李有二子一女，长子1959年死亡，其子甲于1970年死亡，甲遗有一子乙；次子1968年死亡，遗有一女丙；李的女儿1966年死亡，收养一子丁。对李某财产有继承权的是( )。 A.乙 √ B.丙 √ C.丁 √
D.乙、丙、丁都没有继承权
乙、丙、丁均可通过代位继承继承李某的遗产。
17.下列选项所列的情形中，应当依法享有继承权的是( )。
A.甲的妻子乙死亡后，甲再婚，但甲仍然承担了乙的父亲丙生活费的大部分。如果丙死亡，甲享有继承权 √
B.张某病危时立口头遗嘱，将5万元存款给其长子，在场有两位医生见证。几个月后，张某病愈。张某长子依此享有继承权
C.甲在其父乙死亡后遗产分割前也死亡，甲的妻子丙享有转继承权 √ D.曲某先于其母申某而死亡，曲某的妻子林某享有继承权
A项属于丧偶女婿对岳父母尽主要赡养义务的情形，此情形下，无论丧偶女婿是否再婚，不影响其作为第一顺序的法定继承人继承遗产。B项中，张某所立口头遗嘱因危急情况解除而无效，其长子不能依据该口头遗嘱享有继承权。C项符合转继承的条件。D项中，妻子并非被继承人的晚辈直系血亲，不能享有代位继承权。
三、 简答题(总题数：4，分数：8.00)
18.简述结婚的成立条件。
__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：(1)结婚的实质要件：①必备要件：男女双方完全自愿；男女双方必须达到法定婚龄，即男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。②禁止要件：有配偶者；直系血亲和三代以内的旁系血亲；患有医学上认为不应当结婚的疾病。 (2)结婚的形式要件：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合婚姻法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。) 19.简述代位继承的概念和适用条件。
__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：代位继承是指在法定继承中，被继承人的子女先于被继承人死亡，应由被继承人子女继承的遗产份额，由被继承人子女的晚辈直系血亲继承的法律制度。 代位继承的适用条件如下： (1)须被代位继承人先于被继承人死亡。 (2)须被代位继承人为被继承人的子女。 (3)须被代位继承人未丧失继承权。继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活
来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。 (4)须代位继承人是被继承人子女的晚辈直系血亲。晚辈直系血亲的范围不受辈数的限制。) 20.简述遗嘱继承的概念和适用条件。
__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：遗嘱继承是指按照被继承人生前所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的法律制度。遗嘱继承的适用条件包括： (1)没有遗赠扶养协议。被继承人与扶养人订立遗赠扶养协议的，对于遗赠扶养协议中约定遗赠的遗产，不能按照遗嘱继承处理。 (2)被继承人生前所立遗嘱合法有效。被继承人未立遗嘱或者所立遗嘱无效，或者遗嘱中未指定继承人继承的遗产，不适用遗嘱继承。 (3)须遗嘱指定的继承人享有继承权，即遗嘱指定的继承人未丧失也未放弃继承权。) 21.简述继承开始时间的确定及其法律意义。
__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：继承从被继承人死亡时开始。确定继承开始时间的意义在于： (1)继承开始的时间是继承人实际取得继承权的时间。 (2)继承开始的时间是确定继承人范围的时间界限。 (3)继承开始的时间是确定被继承人遗产内容的时间界限。 (4)继承开始的时间是继承人选择是否接受继承的时间界限。 (5)继承开始的时间是继承权20年诉讼时效的起算时间。 (6)继承开始的时间是遗嘱生效的时间界限以及确定遗嘱能否执行的时间界限。)
四、 辨析题(总题数：3，分数：6.00)
22.民间有所谓“表兄妹结婚，亲上加亲”的说法，试用婚姻法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。 __________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：(1)该说法错误。 (2)根据《婚姻法》的有关规定，对于直系血亲和三代以内的旁系血亲是禁止通婚的，而表兄和表妹恰恰属于三代以内旁系血亲，属于禁婚亲属的范围。 (3)表兄妹结婚，在亲属法理论上，称之为中表婚。根据医学原理，表兄妹通婚，不利于后代的健康，甚至造成后代畸形等症状，因此，法律禁止表兄妹通婚十分必要。)
23.有的人认为：“事实婚姻属于无效婚姻”，试用婚姻法原理和婚姻法的有关规定对该说法加以辨析。 __________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：(1)该说法错误。 (2)事实婚姻是法律婚姻的对称，在本质上属于违法婚姻。根据《婚姻法》及《最高人民法院关于适用
24.“由于受遗赠人具有不可代替性，因此受遗赠人死亡后不会发生转继承的法律后果。”试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。
__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：(1)该说法错误。 (2)由于遗赠行为是立遗嘱人死后生效的法律行为，因此决定了受遗赠人先于遗赠人死亡的情况下，该遗赠归于无效。因为遗赠人死亡意味着没有了受遗赠权利的承受人，这个特点决定了受遗赠人的不可替代性。 (3)但如果遗赠人死亡，则意味着继承的开始和遗赠的发生，如果受遗赠人已经明确表示接受遗赠，即便在遗产分割前死亡，由于遗嘱发生效力在先，他接受遗赠的权利就可以转移给他的继承人继承。这种继承既可能属于代位继承，也可能是转继承。此外，如果被继承人死亡后，受遗赠人在遗产分割前没有表示是否接受遗赠也死亡的，也不存在受遗赠的问题。 (4)受遗赠人具有不可替代性是正确的，但是一旦遗赠生效，则遗产属于受遗赠人，这已经不属于不可替代性的范围，而属于继承的问题，因此该题表述错误。)
五、 法条分析题(总题数：2，分数：4.00)
25.《中华人民共和国继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。” 请运用民法原理分析： (1)本条规定的是民法中的何种制度?该制度的含义是什么? (2)试分析该制度的成立条件。 (3)试分析该制度和转继承的区别。
__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：(1)本条是关于代位继承的法律规定。代位继承是指在法定继承中，被继承人的子女先于被继承人死亡，应由被继承人子女继承的遗产份额，由被继承人子女的晚辈直系血亲继承的法律制度。 (2)代位继承须具备如下条件：①须被代位继承人先于被继承人死亡。②须被代位继承人为被继承人的子女。③须被代位继承人未丧失继承权。④须代位继承人是被继承人子女的晚辈直系血亲。 (3)代位继承和转继承的区别表现在：①继承人死亡的时间不同。代位继承中的继承人先于被继承人死亡；转继承中
法律硕士专业基础课(民法学)-试卷39
