经济法的产生与发展
法的出现是法律发展社会化趋势的一个体现。
? 经济原因 ? 法律原因 ? 文化原因 ? 社会原因 经济原因
? 1）法与经济的一般关系
1以私法自治为核心的资本主义法律制度不能适应社会经济的发展，国家需要以法律的形式介入私人社会，经济法应运而生。经济
? 马克思对法与经济的关系作了经典论述：“经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础”。
? 2）社会经济原因 ? （1）市场缺陷的存在 ? ①市场障碍的存在 ? “到了垄断资本主义社会，由于市场本身的缺陷，导致了市场失败，经济运行需要国家干预，形成了集市场作用与政府作用于一体的混合经济体制。在这种混合经济体制下，作为调整经济关系的上层建筑的法律制度，也在发生着深刻的变化，即民法规范已不能适应要求。这种特定的经济结构迫切需要既尊重市场调节，又体现国家干预的新的法律部门的出现，因而，资本主义经济法应运而生。”由此可见，西方经济法的产生与市场缺陷或者障碍或失灵是离不开的。所谓市场障碍是指市场调节机制作用的障碍，包括垄断、公共产品的缺失、外部性问题。 ? ②市场的惟利性 ? 市场的惟利性是指投资经营者所关注的是经济利益，并往往表现为眼前可实现的利益；对于当前赢利率低或无利可图甚至亏本或者投资期限长、风险大的行业或产品，人们往往不愿投资。市场的这种惟利性的根源在于两个根本的假设，一个是对市场主体的“经济人”假设，另一个是对市场机制的万能假设。 ? ③市场调节机制的被动性及滞后性 ? 调节根据不同的阶段可以分为事前、事中、事后调节。市场调节机制是一种事后调节，它具有被动性和滞后性等缺陷。在市场调节过程中，投资、生产、价格等信息的传递和反馈，存在一段的时间差，再加上各种人为的对市场信息的影响如信息优势方故意隐瞒对自己不利的信息等，各个企业和个人掌握的信息不足和错误，不能适时调整其投资经营决策，往往等到市场供求严重失调、产品大量滞销过剩时才作出反映。这引起的宏观负面影响是社会财富的浪费和社会不安定，侵蚀甚至会动摇了资本主义赖以存在的社会经济基础，危及资本主义制度的生存与发展。 ? 生产社会化及其影响 ? 生产社会化带来的后果，一方面是企业规模扩大、生产一体化、资本的进一步集中、交易的纵向和横向的各种联合，生产效率的提高和交易成本的更进一步降低，另一方面，垄断企业通过对市场份额的占有，形成导致了消费者利益受损和经济生活中的公平竞争弱化及契约双方的谈判实力处于不平等的地位，“契约自由”导致了卡特尔协议、滥用权利等行为的膨胀，从而损害了小企业和消费者的利益。 ? （3）国家的能动反应 ? 基于市场缺陷的存在和大型组织的挑战，人们渴望权力介入经济，但这种权力介入又不是简单的行政干预，必须有严格
的方式和限制手段，而且这种介入也只能是渐进的。权力的介入不能否定市场的调节作用，而只是市场调节的重要补充
手段。 ? 法律原因 ? 1）公私法划分理论 ? 2）公私法理论的困境和互融
? 文化原因
? 当西方封建势力、专制政治走向衰落，资本主义、民主意识逐渐兴起时，文化领域产生了一次巨大的变化。在经济文化
领域，各种经济思想的塑成及经济主张的提出此起彼落，如“重商主义”、“看不见的手”与“看得见的手”等经济观念。在政治文化领域，封建思想得到抛弃，专制理念受到压抑，而代之而起的政治自由、政治民主、政治平等的观念。
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在法律文化领域，私权神圣、私有财产不可侵犯得到了宪法的认可，意思自治、平等协商、自己责任的自律性法律观念得到了张扬，在此基础上，国家进一步意识到完全私法化的文化环境并不能达至理想的目的，社会整体福利并没有得到提高，社会公平也没有得到普遍的实现，因而，政府在恪守授权行政、依法行政、有限行政的准则上对社会经济生活进
行普遍有效的干预和调整，他律性法律文化环境得到充实和实施。
社会基础
? 1）社会主体从二元向多元转变
? 政治国家—市民社会 ? 2）利益结构：社会利益的出现
? 三元主体结构——国家、市民社会与社会团体
? 主体结构和权力结构的变化相对应，形成了个体利益、社团利益、国家利益的三元利益结构。
西经济法产生及发展的对比 东西方经济法差异 经济法可分为西方经济法和东方经济法两家，中国经济法属于东方经济法。东西方经济法由于兴起的历史背景不同，从而在许多方面存在差异。总的来说，中西方经济法的基本特征是相同的，二者都是国家为克服市场调节的盲目性和局限性，矫正弥补市场机制的不足，为维护社会公共利益而进行干预、协调、平衡和调节，最终实现社会公平和效率的兼顾，实现经济的健康快速发展和可持续发展。 但是，由于中西方的经济、政治、文化等因素的差异，从而决定了中西经济法在产生发展过程中有很大的差异。主要体现在以下几个方面： 首先，从经济法的生成背景看。我国经济法不是生成与于自由竞争的经济环境，不是经济发展到一定阶段的产物，我国的经济法是政府在改革开放过程中作为法制建设的一部分而主动的建立起来的，同时，经济法也是国家作为主体，在应对外部挑战与时代要求的一种回应。所以，中国经济法不是在社会内部自发产生，而是政府自觉地“从治理到不断放权的过程”，属于“政府推进型”。与中国相比，西方经济法是在自由市场经济向垄断市场经济转变的背景下产生的。一开始，出现市场失灵的状况，这种情况用普通的民商法无法弥补，但是必须限制自由主义，由此，国家开始进行干预。可见，西方经济法的产生，实为“市场经济内部不断完善的产物”，属于“自然演进型”。 其次，从经济法生成的法制环境看。我国由于2000多年的封建专制统治，及相应的自给自足封闭的经济形式，以及在新中国成立初期扼杀市场经济的观念的影响，我国市场经济基础薄弱，“横向经济关系萎缩”，“随着我国经济体制的转轨，微观经济日渐放开，政府职能也在不断转变，民商法经济法等几乎同时上马”。回头看西方，西方的市场经济是不断发展逐渐自然成熟的，所以与中国相对应，各种调控经济行为的“法律制度也经历了从孕育分离，到独立成熟的不断发展的过程”。在“刑法民商法及行政法充分发展之后，经济法也自然分娩了”。西方经济法是在民商法发达的基础上形成的，其产生是为了弥补民商法行政法调节经济关系的不足，走的是一条“反民法”“异民法”的道路。而中国经济法是民商法缺位下发展起来，其产生并非为弥补民商法不足，而
是与民商法同生同荣、共同发展。
最后，从经济法生成的路径看。在中国经济法体系中，最先产生的是宏观调控法，市场规制法是在经济法得到初步发展后才产生的。而在西方经济法体系形成过程中，市场规制法先于宏观调控法产生，市场规制法产生于私人垄断资本主义时期，宏观调控法产生于国家垄断资本主义时期。两者社会本位形成路径完全不同，体现在：“西方经济法的社会本位是在个体本位上发展起来，
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是对个体本位的扬弃；中国经济法的社会本位是由国家本位发展而来，是对国家本位的修正”，另外，中国经济法产生于计划经济向现代市场经济转轨过程中，发展起点在于规范政府干预经济行为；西方经济法产生于自由市场经济向现代市场经济转换过程中，
发展起点在于规范市场竞争行为。
由此可见，中西方的经济法在很大程度上是不一样的，仅以西方经济法为参照系来论证经济法的一般规律假如不结合中国国情。中国应该根据特殊国情，制定符合经济、社会发展的政策法规，从我国社会主义市场经济的现实基础出发，建设有中国特色
的社会主义经济法，建设有中国特色的法律体系。
三．宏观调控与市场规制 宏观调控法与市场规制法都是经济法部门中重要的部门经济法。在对这样的部门经济法精心研究的时候，应该联系到经济法的体系，而且这种体系应是指经济法律规范的体系，而不是经济法律、法规的体系。因为只有经济法律规范的体系才是经济法各部门的统一体。要想对宏观调控法与市场规制法的关系进行研究，必须从经济法体系的角度出发。本文就是以此为据点，着重从调整对象、体系构成两方面，对二者进行比较分析的。
一、调整对象方面
对宏观调控法与市场规制法调整对象的研究是分析二者关系的前提和基础。因为多年来的法学理论研究，基本上都是遵循着调整对象的标准来研究各个不同的部门法的。“任何一个法律部门都应有其调整对象，即某种客观崔载的特定的社会关系，这是法律存在的根本，如果没有它，那么法律就成了无本之木、无源之水，无法存在。”对于经济法中两个重要的部门经济法：宏观调控法与市场规制法当然也不例外。 我们知道关于经济法的调整对象学者们基本上达成一致，认为是国家在协调经济运行过程当中发生的各种社会关系。这种社会关系是市场经济的本质属性所内涵的社会关系。市场经济是一种自由竞争经济，自由竞争是市场经济的本质属性，市场经济的自由竞争属性必然伴有垄断属性，与自由竞争一样，垄断也是市场经济的本质属性。同样，市场经济的自由竞争还意味着市场主体独立；市场权力分立；市场决策分散；市场目标多元；以市场私利为本，因此也必然伴有盲目属性，所以与自由竞争一样，盲目也是市场经济的本质属性。市场经济中讨论的核心问题即政府与市场的关系，政府与市场更是经济法的两个核心因素，因而二者间的关系是研究经济法的前提是学习部门经济法的基础。宏观调控法与市场规制法存在的基础即是国家对经济生活的干预和渗透。现如今对于政府与市场的关系，人们普遍都已达成共识：市场需要政府的干预。市场经济的正常运转，需要充分的经济自由，需要有效的产权制度，更需要法律条件。而且政府之所以敢于市场，关键在于市场经济固有的自由竞争、垄断和盲目的属性导致的市场失灵，正是这一点使政府对市场的干预成为必要。在提供市场经济的基本条件方面，政府有着巨大的规模优势。如政府能为市场经济提供成文的法律框架，而这正是现代大规模的市场经济所需要的。但是这种优势只是理论上的，事实表明，政府与其说建设性地提供了这些基础条件，不如说常常破坏性地摧毁市场经济的基础条件。政府往往以促进经济自由为名，限制经济人的经济自由，往往以各种争议的名义，破坏明确的产权。政府制定规则是必要的，政府提供法律有着规模效益，但是政府制定的规则往往是有利于政府垄断的规则，而政府提供的法律也未必切合市场经济的需要。政府对发展的最大贡献就是为市场制度提供恰当的制度基础，而最大的损害则是对市场进行任意干预，进行不适当的管制，制约自由经济，不保护财产权，政府行为本身无规则可循，没有法制化。即政府也存在失灵的问题。
那么，如何解决市场失灵与政府失灵，如何在市场与政府之间寻求一个平衡点，使政府与市场都能发挥各自应有的作用，使经济运行走上良好态势呢？美国马里兰大学经济系教授钱颖一在其精心之作“市场与法治”中指出“现代市场经济作为一种有效运作的体制的条件是法治，而法治则是通过其两个经济作用来为市场经济提供制度保障的。法治的第一个作用是约束政府，约束的是政府对经济活动的任意干预。法治的第二个作用是约束经济人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。这通常要靠政府在不直接干预经济的前提下以经济交易中第三方的角色来操作，起到其支持和增进市场的作用。如果没有法治的这两个经济作用为制度保障，产权从根本上说是不安全的，企业不可能真正独立自主，市场不可能形成竞争环境并高效率运作，经济的发展也不会是可持续的。”这里所说的法治的第一个作用即法对宏观经济层面的调整，而第二个作用即法
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