建设工程劳务分包管理及法律风险管控（上）
一、建设工程劳务分包法律体系与基本法律制度
有关建设工程劳务分包的法律规定：中央政策与法律、行政法规、司法解释、行政法规与规章及地方性法规与规章等。 《建筑法》第29条关于分包的规定：
? 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条
件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 ? 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照
分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
? 禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将
其承包的工程再分包。
? 《建筑法》没有对劳务分包做出规定。
? 2004年中华人民共和国建设部发布第124号令《房屋建筑和市政基础设施工
程施工分包管理办法》提出了在房建和市政项目上的分包管理办法。 ? 2019年中国建筑业协会提出了《建筑劳务管理标准》（征求意见稿）
二、建设工程劳务分包法律与合同风险管理
劳务分包的基本法律制度有：专业分包与劳务分包分离制度；劳务分包合同管理制度；禁止转包与违法分包制度；市场准入（资质）管理制度；特种作业人员和关键岗位人员持证上岗管理制度；建筑工人实名制；建筑业务劳务用工制度改革与发展等。
? 专业分包与劳务分包分离制度
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包
人）完成的活动。
本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。
本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。 ? 劳务分包合同管理制度 依法签约、合同内容与合同备案
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条 分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。
分包工程发包人应当在订立分包合同后7个工作日内，将合同送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。分包合同发生重大变更的，分包工程发包人应当自变更后7个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。 专业分包合同、劳务分包合同与自行完成
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第9条 专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。
劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。 ? 禁止转包与违法分包制度 发包人应组织管理分包施工活动
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第11条 分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。
项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府建
设行政主管部门规定。
前款所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。 禁止总包人转包工程
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条 禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。 违反本办法第12条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
禁止分包人违法分包
禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：
（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；
（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。 禁止分包人挂靠
第15条 禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。 ? 市场准入（资质）管理制度 关于工程市场准入方面的法律
《建筑法》第13条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《建筑法》第26条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
工程劳务分包管理及风险管控(上)
