美国私人非法获取证据之证据能力研究
在我国的刑事诉讼程序中，随着新《刑事诉讼法》的颁布实施，进一步明确了侦察机关负有收集证据的责任，但是，由于我国司法资源的有限性、侦察机关取证手段的欠缺，以及侦查人员在办理具体案件中不同程度存在的惰怠情绪等原因，侦查机关的取证行为并不能达到完美的程度，所以，私人所收集的本案证据，对于司法机关查明案件事实具有查漏补缺、完善证据链的作用。这种现象在我国的司法实践中屡见不鲜，并且在有的案件中，私人收集的证据对于案件的定罪量刑还能够成为关键性的证据。因此，不论学界赞同或者反对私人的获取证据行为，在司法实践中，该行为己经成为侦察机关取证行为的必要补充。当然，对于私人获取证据的性质，还应当进行深入探讨。从实践的角度来看，在私人获取证据的行为之中，最重要的是如果私人非法获取证据时，该证据的证据能力问题，也就是证据的可采性问题。目前学界探讨最多的是侦察机关违法取证问题，私人也有可能通过非法手段获取证据。这个问题不可避免地涉及刑事非法证据排除规则的适用范围问题，即该规则的排除范围是指仅仅排除侦察机关非法获取的证据，还是不论证据提供主体为何人，凡是以非法方式获取的证据都要被统统排除?本文结合我国的实际，以美国法为借鉴，探讨私人非法获取证据的证据能力问题，以供立法与司法参考。
一、我国私人非法获取证据证明力的立法与司法现状
在我国，对于私人非法获取证据是否应当排除的问题，不论是立法上，还是司法实践与学术研究中均比较混乱，亚待对此进行厘清，以此为立法和司法实践提供参考。随着我国刑事法治建设的逐步完善，以及新刑事诉讼法的全面实施，非法证据排除规则的确立己经成为我国学术界与实务界所普遍关注的问题。但是，该规则仅仅是指在庭审阶段中法院排除侦查机关所非法获取的证据，私人非法获取证据的证据能力问题在我国的学术界与实务界并没有受到普遍的关注，也没有引起足够的重视。然而，在目前的司法实践中，该问题的发生频率较高，主要表现为该证据由私人非法获取后，主动交给司法机关使用，或者司法机关在发现私人非法获取的证据之后，将该证据的证据能力依法进行认定，以此作为查明案件事实的依据，在个别案件中，私人所非法获取的证据还能够成为查明案件事实的关键证据。
随着控辩双方对抗式诉讼模式的逐渐加强，各方当事人在诉讼程序中提供证据更加积极主动，并且也对此做出了相应的配套性规定，例如，保障并加强辩护律师在刑事案件中的调查取证权，使得作为私人这一称谓的多种表现主体被害人、自诉人、律师、私家侦探等的取证行为更加常见，在这些取证行为中，自然也会存在非法获取证据的情形。对于这些大量的非法取证行为，庭审时法官又应当如何处理呢?笔者认为，在我国司法现状下，这些非法取证行为所导致的后果无非有两个，一是由于相关法律在此问题上存在真空地带，导致法官在认定与适用时存在疑虑与困惑，最终无法认定;二是法律规定的空白导致在司法实践中，法官对于该问题的自由裁量权不受限制，对该争议可以随意进行认定，使得被告人的相关权益得不到保障。
当然，就这一问题，理论界至今没有达成一致意见。部分学者认为，大多数关于证据能力的证据规则所规制的对象是侦查人员，所以，私人非法获取的证据则不应当排除。但是，反对者认为，如果法院允许并认定了私人非法获取的证据，那么国家公权力机关则成为违法证据产生并使用的共犯。依据法理，排除非法证据的重点是排除违法行为所产生的证据，因此，私人非法获取的证据也应当适用排除规则的规制，并进行自动排除。与此同时，另一些
学者认为，私人非法获取的证据，由于其危害程度较低，并且只是零星发生，所以通常不应当排除，对于该非法行为，可纳入民事与刑事制裁的轨道。但是，如果私人实施了非法拘禁或者刑讯逼供等手段来获取证据时，则应当自动排除[l]。还有部分学者指出，私人非法获取的证据可以分为违反宪法的非法证据、一般的非法证据，以及技术性非法证据，对这三种证据的效力应区别对待:违宪证据应当绝对排除，一般非法证据的排除应当根据法官自由裁量而定，技术性非法证据通常不应当排除。
二、美国私人取证的认同模式的适用范围
美国是非法证据排除规则的发源地，美国法最先确认了这一规则，但并未规定该规则适用于私人的取证行为，私人根据非法行为所获取的证据将能够被法庭采信，所以，该模式可以叫做私人取证的认同模式。对此，可以用以下三个主要问题作为分析视角，来对该规则的适用范围进行仔细审视。即:第一，除了侦察机关之外，该规则的适用主体是否包含私人在内?第二，对于侦察机关获取证据与私人获取证据这两种方式而言，在非法证据的证据能力方面，是否需要进行区别对待?第三，对于私人非法获取证据的证据效力进行判别时，是否涉及利益权衡原则?详述如下。
1.除了侦察机关之外，该规则的适用主体是否包含私人在内?
在美国法律中，非法证据排除规则可以追溯到美国宪法第四修正案的相关规定，并且有明确的阐释在刑事诉讼程序中，由政府使用的任何违反第四修正案有关保障犯罪嫌疑人、被告人免于受到不合理的搜查扣押方式所获取的证据，不能被作为认定该犯罪嫌疑人、被告人有罪的根据。随后，联邦最高法院在一系列判决的制作中确立了各种原则，逐步将非法证据排除规则适用到宪法第5,6,14修正案所确立的反对自我归罪权、获得律师帮助权、以及正当法律程序权。追溯该规则的历史，私人非法获取的证据是否属于非法证据排除规则的适用主体这个问题，是联邦最高法院在Bureau v.McDowell案中所确立的。在该案中，联邦最高法院认为，本案不应当适用于非法证据排除规则，私人非法获取的证据并不应当在庭审程序中被排除。随后，联邦最高法院又通过一系列判例表达了自身立场。为什么会出现这种情况呢?笔者认为，联邦最高法院制定、发展、完善非法证据排除规则的依据是联邦宪法的规定，而宪法的制定前提是限制政府的行为以及公权力的运行方式，所以，只有在政府实施了某种行为时，才能产生宪法的限制与适用，也才有非法证据排除规则的存在价值。所以该规则的适用主体只有司法人员，并不包括公民私人在内。
2.对于侦察机关获取证据与私人获取证据这两种方式而言，在非法证据的证据能力方面，是否需要进行区别对待?
由于私人非法获取证据与侦察机关非法获取证据的规制方式并不相同，所以，只要美国公民私人没有被政府所雇佣或者出于为政府服务的目的，即使其在取证时使用了非法方式，其非法行为即便违反了刑法，也并不存在违反宪法规定的情形，其非法取证行为所获取的证据依然具有证据能力，并不能适用非法证据排除规则。所以，私人的非法获取证据行为即使违反了相关法律的规定，具有民事侵权性与刑事违法性，但该证据也不会被排除于法庭之外。因此，私人非法获取证据的证据效力问题是被法官无条件进行适用的。
3.对于私人非法获取证据的证据效力进行判别时，是否涉及利益权衡原则?
在美国，私人非法获取证据的证据效力问题是被法官无条件进行适用的，并没有利益权衡原则的存在空间。也就是说，对于私人非法获取的证据，只要不存在政府权力的介入，都不会被法官根据利益权衡原则进行排除。其实法官在处理涉及私人非法获取证据的证据能力问题时并没有自由裁量权，即不论非法行为的情节、后果、以及造成的损害程度如何，该证据的证据能力都将不受限制，这样更加有利于法官综合所有全案证据，正确认定案件事实。然而，虽然法官对于私人非法获取的证据进行了采信，但并不是对于该违法行为进行了认同，该行为也应当受到制裁。作为程序性制裁方式之一的非法证据排除规则虽然只能够规制政府的非法获取证据行为，但私人非法获取证据行为则需要受到实体性制裁方式的规制与限定，即非法取证的私人应当承担相应的民事以及刑事责任。即使在涉及该规制方式起源的Bureau v. McDowell案中，联邦最高法院也指出:良据该案具体情形，我们毫无疑问的认为，上诉人有权向非法获取证据的那些人取得相关的救济。美国的司法实践表明，虽然民事赔偿责任与刑事追诉责任对于限制政府非法获取证据的行为而言，通常是行不通的，但这些措施在应用于限制私人非法获取证据的行为时，通常都是卓有成效的。作为制裁措施的两种方式，实体性制裁与程序性制裁在限制不同的取证主体在非法获取证据的行为时，都是有效的制裁方式，并发挥了积极的效果。多数美国学者认为，非法证据排除规则虽然能达到制裁侦查人员违法行为的发生，但该规则的实施也将不可避免地带来妨碍并限制案件真实发现的效果，在这个意义上来说，非法证据排除规则作为程序性制裁方式的一种，其运作的成本较高。在同等情况下，当民事赔偿行为与刑事追诉行为都可以达到制裁违法主体的违法行为、救济权利受侵害者的目的时，司法实践中就不存在非法证据排除规则的适用空间。
三、美国立法规定私人取证的认同模式的法理基础及正义性
在美国法中，围绕私人非法获取证据的相关规定比较明确，在立法、司法以及理论界较少进行争议。笔者认为，造成这种状况的深层原因主要是两个方面:即刑事诉讼构造的差异以及非法证据排除规则的理论依据，阐释如下。首先，美国刑事诉讼采用对抗式诉讼模式，强化当事人在举证、质证、认证等方面的诉讼主体地位，法官被动中立，并不主动进行查明案件事实真相的活动，只是居中裁断。因此，双方当事人在地位、权利方面较为相等，应当对两者进行平等对待，并且当事人主义的诉讼模式信奉政府权力有限与公民权利至上，应有之义即是对于政府权力的限制，以及公民权利的保障。与辩护方相比，由于控诉方具有天然的优势地位，所以在立法上就会扩大辩护方的权利，非法证据排除规则也就成为了实现控辩双方实质平等的重要制约与保障机制。如前所述，该规则只是针对国家权力运行中政府的不当行为而设定，并不能规制私人非法获取证据，所以这时适用该规则并不具有正当性。其次，就该规则的理论依据而言，虽然联邦最高法院在各种场合论证了其正当性，但在Berg法院与Rehnquist法院的任期内，该规则的适用范围仅仅被限制在警察的非法取证行为上。虽然美国相关法律也建立了刑事追诉机制、内部纪律惩戒、民事侵权诉讼等各种实体性制裁方式，但司法实践一再证明，对于遏制警察违法取证来说，让犯法的警察承担实体性制裁责任并不具有实质性效力，所以只有适用该规则并消除警察违法取证的动机才是治本之道。就私人非法获取证据而言，私人权利的行使不具有公权力的行使身份，非法取证通常具有特殊原因，基本都是在通过正常途径无法取证，或者证据不及时获取就有灭失之可能的情况下不得己而为之，不具有反复实施的可能，所以不需要通过适用非法证据排除规则来吓阻违法行为。由此可见，对于非法获取证据的私人而言，民事侵权诉讼与刑事追诉机制完全能够防止并制裁私人非法获取证据行为。为什么会这样呢?其目的就是为了满足发现案件实质真实的需要。其实，对于发现案件事实而言，最大的障碍就是排除具有相关性的证据。十九世纪末，英国著
[证据,美国,私人]美国私人非法获取证据之证据能力研究
