- - --
傅士成：对《行政强制法》三问题的看法和主
中国网 | 时间： 2006-10-10 13:41:50 | ： 法学家
《中华人民国行政强制法》（草案）已于2005年12月提交十届全国人大常委会第十九次会议审议。为了制定好这部法律，笔者就《草案》的一些问题谈点个人看法和主，谨供修改时参考。 一、关于行政强制措施与行政强制执行的摆位和关系问题
《行政强制法》（草案）（以下简称《草案》）把行政强制措施和行政强制执行，列为该法调整和规的两种行为，这是学界和实务界多年研究的结果，符合我国的实际，思路是清楚的。但是，《草案》从两种行为的概念、方式和程序设计上，把两种行为截然分开，忽视两种行为的联系，恐怕是不妥当的，也不利于该法通过后的有效实施。
首先，《草案》的着眼点过于放在行政强制措施与行政强制执行的差别上，忽视了两种行为在客观上的联系。这与我们以往的理论认识有关。以往的理论认识，在区别行政强制措施与行政强制执行时，事实上把行政强制措施定位在作出行政决定（具体行政行为）之前的、为确保行政决定的作出和行政决定作出后的执行而实施的控制性行为上；把行政强制执行定位在行政决定作出之后、对行政决定容强制实现的行为上。由于两种行为存在的时间段不同，因而归纳出了“是否有确定义务的行政决定的先行存在”和“是否有待履行的义务的先行存在”，作为区分两种行为的标准。应该说，这种归纳和认识，符合通常情况，也与治理在作出行政决定之前，就乱采取（实施）和滥实施行政强制措施的目的是相符的。但是，从观察实践，我们可以发现，行政强制措施并不总是在作出行政决定之前实施，在作出行政决定之后的执行行政决定阶段，同样也可以实施，事实上，采取（实施）的机率还不小。以查封、扣押和冻结为例，《草案》第十条明确将查封、扣押、冻结规定为行政强制措施的方式，但这些方式同样在执行行政决定的阶段适用，这些查、扣押、冻结就不是行政强制措施，就可以不遵守《草案》设计的实施行政强制措施的程序了吗？这在逻辑上是说不通的。
其次，《草案》目前这种着眼于行政强制措施和行政强制执行的差别，而忽视二者客观上的联系的做法，也不便于实践中的有效操作。由于《草案》第十一条关于行政强制执行方式的规定中，未明确列入查封、扣押、冻结等方式，给人的暗示是，在行政决定的执行阶段，不能使用查封、扣押、冻结等方式，这显然会弱化行政强制执行，也与行政强制立法治“软”的目的不符。
其实，行政强制措施是可以存在于行政执法的不同阶段的。它既可以在作出行政决定之前，为了确保行政决定的作出和确保行政决定作出后的执行而实施，也可以在行政决定作出之后，为了实现行政决定确定的义务而实施。实施阶段的不同，实施行政强制措施的具体目标追求和具体功能不同，行政强制措施本身并没有实质差别。因此，我主，不要把行政强制措施限定在行政决定作出之前的阶段，而是把行政强制措施也覆盖到行政强制执行全过程。这就需要对《草案》关于行政强制执行方式的规
- .总结资料
- - --
定进行修改，以便容纳一些必要的行政强制措施的方式。 二、关于行政强制执行体制的变与不变问题
《行政强制法》（草案）第十四条规定：实施行政强制执行的行政机关由法律规定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。《草案》在第四章和第五章分别规定了行政机关强制执行的程序和申请人民法院强制执行的程序。这说明，《草案》继续维持了《行政诉讼法》第66条确立的由行政机关和法院分享执行权的行政强制执行体制。这个体制可以归纳概括为：如果法律规定了由行政机关实施强制执行，则由行政机关实施强制执行；如果法律没有规定由行政机关实施强制执行，无论法律是否规定了申请法院强制执行，都必须申请法院强制执行。与原有体制略有差别的是，《草案》把赋予行政机关实施强制执行权严格限定在法律层面，而原来则理解为既可以是法律赋予，也可以是法规赋予[《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第87条规定：法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理]]。这说明，《草案》在继续维持原有行政强制执行体制的同时，对行政机关自行实施的行政强制执行更加严格（只在法律有规定时才能由行政机关实施行政强制执行）。这样做的结果是，原来由法规规定的由行政机关实施的行政强制执行，都不再算数，而一概必须申请法院实施强制执行，由法院依申请实施的强制执行的数量将比现在增加。当然，如果按《草案》目前关于行政强制设定的规定，法规（无论是行政法规，还是地方性法规）设定行政强制将受到限制，法规规定的由法院依申请实施强制执行的数量增加，也会受到一定的限制。但增加的趋势是不可避免的。
这里有两个问题值得反思：一是,在维持行政机关和法院分享行政强制执行权体制的情况下，把原来根据法规规定由行政机关自行实施的行政强制执行统统改为必须申请法院强制执行，这是不是我们的初衷？二是，由行政机关和法院分享行政强制执行权的体制是否一定要维持？《行政强制法》对这种体制可否进行变革？
对于前一个问题，我们只需用数字就可以说明问题。根据最高法院的统计，近几年来，全国法院每年受理的申请非诉讼行政执行案件在30万件以上，是行政诉讼案件数量的好几倍。[①]法院的行政审判庭更多的在忙于非诉讼行政执行案件的审查，诉讼案件的审理不得不摆在次要位置。非诉讼行政执行案件也已成为法院执行机构的一项重要业务。在法院整体执行工作仍面临巨大压力，仍在很大程度上存在“执行难”的情况下，继续把更多的行政决定的执行任务通过立法的形式推给法院，这恐怕不是我们解决这个问题的初衷。
对于后一个问题，情况比较复杂，需要做更多的分析。从新中国建立到改革开放，我国基本上不存在行政强制执行制度，也不存在作为行政强制执行制度重要组成部分的申请法院强制执行，即非诉讼行政执行制度。这是由我国当时的体制和行政行为方式决定的。改革开放以前，我国实行高度集权的政治、经济体制。在这种体制下，社会结构基本上是按照行政组织原则设计和建立起来的，[②]国家
- .总结资料
- - --
与社会、行政机关与行政相对人的关系基本上属于隶属型关系，公民、法人和其他组织都无例外地被纳入到一定的组织体系之中。在这种社会结构中，行政机关主要用指令性计划和行政命令的方式对企业和社会成员进行指挥和控制，在强大的舆论督促和组织手段的威慑下，鲜有相对人不服从指挥和控制的。即使有极个别的人抗拒这种指挥和控制，也常常可以转为以刑事手段加以制裁。在这种情况下，行政行为容的实现一般不存在什么阻力，也自然没有建立行政强制执行制度的客观必要性。改革开放以后，高度集权的体制被冲破，社会结构和相对人地位也发生了全方位的变化。发生这种变化的原因主要是，行政相对人在摆脱了从属性地位以后，其所从事的经营或其他社会活动，都有其特定的利益追求，都有可能置国家利益或公共利益于不顾，实施危害社会、危害公共利益的行为。改革要求行政机关减少或放弃行政命令等行为方式，但不是放弃所有的行政管理。在承认行政相对人独立地位的情况下，行政机关有权力、也有责任对的行政相对人进行处罚或作其他相应的处理。在相对人不履行行政处罚或其他行政处理等行政决定所确定的义务时，必须有相应的公共权力确保上述义务容的实现。这是公共秩序的要求，也是行政决定自身效力的体现。在这种情况下，行政强制执行制度便应运而生。 改革开放之初，面对行政相对人不履行行政决定所确定义务的实际情况，一些行政管理领域的单行法律、法规开始对执行问题作出规定。基于当时的理解，并根据各个行政管理领域的不同情况，确立了不同的模式：有的规定由作出行政决定的行政机关申请法院强制执行，有的规定由作出行政决定的行政机关自行强制执行，有的规定既可以由行政机关自行强制执行，也可以申请法院强制执行，有的则对执行问题未作任何规定。1989年制定的《行政诉讼法》在已有法律、法规规定的基础上，试图对行政强制执行问题作较为统一的安排，便形成了该法第66条的规定。此后制定的单行法律、法规，都是在上述框架进行模式选择，即使对行政强制执行问题未作规定，根据最高人民法院的司法解释，也推定行政机关可以申请人民法院强制执行。[③]
无论从规定“可以申请法院强制执行”的法律、法规在所有规定行政强制执行的法律、法规中所占比例来看，还是从《行政诉讼法》第66条和《司法解释》第87条的一般性规定来看，行政机关申请法院强制执行，即非诉讼行政执行，都是我国行政强制执行制度的主要组成部分。也就是说，强制执行权虽然是由行政机关和法院分享，但更多的是配置给了法院，由法院根据行政机关的申请行使强制执行权。
由上述分析可以看出，我国现行非诉讼行政执行制度发端于改革开放之初，先由行政管理领域的单行法律、法规列举规定，最后由《行政诉讼法》作一般性规定，非诉讼行政执行的制度化形态形成。其实，具体行政行为容的强制实现，有多种办法可供选择，事实上，我国在选择了非诉讼行政执行的同时，也不排斥行政机关自行强制执行的同时存在，只是非诉讼行政执行是主导形式，行政机关自行执行是辅助或例外形式(只在法律有明示规定时才采用这种模式)罢了。这也同国外“一般都是以一种模式为主，另一种模式为辅或例外，绝对没有采取一种模式的国家”[④]的行政强制执行制度发展潮流相一致。
回顾我国非诉讼行政执行的发展历程，在上个世纪90年代以前有关非诉讼行政执行的阐述中，找
- .总结资料
- - --
不到回答为什么要选择非诉讼行政执行的文字，所能找到的倒是不赞成的意见。尚鷟教授在1988年就指出，“近年来，申请法院强制执行，已经被不少行政部门当作‘法宝’来采用了。……仔细一琢磨，就不难发现这种办法是被迫采用的，是在没法办的情况下采用的办法。其实质就在于把这类本来应由行政机关自己处理的问题，一股脑儿都推给了近年来在加强法制建设过程中威望正在不断增长的法院。长期按这个办法搞下去，看来总是不行的。……面对这大量的行政强制执行任务，法院总有一天会受不了的。”[⑤]但是我国的非诉讼行政执行并没有因为反对意见的存在而停止其步伐，而是仍按其既定的方向逐步成为我国行政执行的主导形式。非诉讼行政执行本质上是在剥夺行政机关自行强制执行权情况下的制度设计。这种制度设计的目标追求，主要是为了阻止的具体行政行为直接进入强制执行过程，保障行政相对人的合法权益不致于因未提起诉讼而受到具体行政行为的侵害，并有利于监督行政机关依法行使职权。但其表现出的司法权和行政权界限不清、法院角色不当、整体运转效果欠佳和不利于提高行政效率等缺陷也是明显的。
其实，阻止的具体行政行为直接进入强制执行过程，保障行政相对人的合法权益，监督行政机关依法行使职权，并不一定通过剥夺行政机关自行强制执行权的办法来实现。因此，我主，在保留申请法院执行制度的灵魂——法院审查的前提下，将实际执行职能回归行政机关。具体做法是：首先，保留现行的行政机关向法院申请的形式，但将由法院承担的审查职能和执行职能分开，审查职能继续由法院承担，执行职能则回归行政机关。与此同时，特定领域的行政决定，由法律明确规定，仍由行政机关自行执行。其次，在司法行政系统成立统一的行政执行机构，并以《行政强制法》的形式，分别建立和完善法院的审查程序和统一的行政执行机构的执行程序。就法院的审查程序而言，主要包括受理和审查的标准、审查的组织形式、审查的过程和裁定的作出等。法院的审查程序可以在法院现行对非诉讼行政案件审查程序的基础上进行完善。需要特别强调的是，法院的裁定应包括执行的容和围、执行的期限等，以便对后续的行政机关的执行进行约束。就统一的行政执行机构执行的程序而言，主要包括告诫、执行措施的种类、方式及其选用和对相对人的救济等程序。这样做的结果是，统一的行政执行机构对法院审查后裁定允许执行的行政决定的执行，与作出行政决定的行政机关直接对行政决定的执行并存。这样做的好处是，阻止的具体行政行为直接进入强制执行过程的初衷可以实现，而影响行政效率、司法权与行政权混同、加重法院负担和法院角色不当等缺陷有望克服。 三、关于《行政强制法》的适用围和强制方式问题
《行政强制法》（草案）第3条第1款规定：行政强制的设定和实施适用本法。第2款规定：发生或者即将发生自然灾害、事故灾害、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规规定执行。第3款规定：有关行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规规定执行。这是关于本法适用围的规定。其中第1款是关于适用本法的规定，第2款和第3款是排除本法适用的情形，也就是除外条款。从第2、3款的文字表述看，在两类特殊情形下采取行政强制措施不适用本法，而适用有关法律、法规。也就是说，在两类特殊情形下实施行政强制措施不适用本法，但设定这两类行政强制措施
- .总结资料
- - --
仍然要适用本法关于设定的规定。这里涉及到本法与“有关法律、法规”的关系问题。就目前的情况看，“有关法律”主要指将来要制定的《紧急状态法》，及已有的金融方面的法律、传染病防治方面的法律和事故灾害方面的法律等；这里的“有关行政法规”主要指《突发公共事件应急条例》等。《草案》把不适用本法的情形限定在采取（实施）行政强制措施方面，不涉及这些行政强制措施的设定，也就是说，这些行政强制措施的设定必须遵守本法。这种思路和规定是可取的。但联系到《草案》关于设定的规定，问题就出现了。在设定问题上，《草案》尽可能上收设定权，虽然留给行政法规一定的设定权，但限制条件比较严格，行政法规很难有反映设定本意的创新性规定。再有，应急措施和临时措施在《紧急状态法》出台后，还能不能由行政法规规定，都是个问题。我的担心是，这样的规定会给采取行政强制措施规避《行政强制法》留下过大的空间。我主：第一，在紧急状态下和特殊情形下，采取行政强制措施，可以不适用本法。但不适用的情形、条件应尽可能明确，并且，不适用的情形不宜太宽。否则，容易给规避本法的适用留下缺口。第二，在文字表述上，要考虑本法的文字表述与将来制定《紧急状态法》时的文字表述相协调，考虑本法的文字表述与已有的金融、传染病防治、突发公共事件方面的法律、行政法规的文字表述相协调。最好不要出现行政许可法那样的问题：制定行政许可法时，我们说行政许可就是行政审批，行政许可法实施没多久，又出现“非许可审批事项”，给理解和执行带来不少麻烦。
《行政强制法》（草案）第10条、第11条分别规定了行政强制措施的方式和行政强制执行的方式，并且在上述两条的最后一项分别规定“法律规定的其他行政强制措施和其他行政强制执行方式”。根据这两条的规定，行政强制措施和行政强制执行的方式实行严格的法定主义，即行政强制措施的方式和行政强制执行的方式只能由法律设定，行政法规、地方性法规都不能对行政强制的方式作创新性规定。而（草案）的第12条第2、3款、第13条又规定了行政法规、地方性法规的设定权。行政法规和地方性法规作为法律的下位法，在认可其有行政强制设定权的同时，对其设定权进行限制是正确的，也是必要的。但是，行政法规、地方性法规对行政强制方式是不是绝对不能作出创新性规定？值得考虑。我认为，在一定条件下，允许行政法规、地方性法规对行政强制方式作出创新性规定可能更有利。主要理由是：（1）从实践看，有些比较严厉的强制方式不一定对路和有效，而一些相对比较缓和的方式效果更好。（2）行政强制方式全部由法律规定，不利于对行政强制新方式的探索。（3）《突发公共事件应急条例》等行政法规实际上在行政强制方式上是有突破的。当然，如果允许行政法规、地方性法规对行政强制方式作创新性规定，也必须作严格的限制，比如不能设定由法律专属规定的方式，设定的方式不能比法律规定的方式严厉等。
[①] 信春鹰：我国的行政强制法律制度，十届全国人大常委会法制讲座第十六讲讲稿，全国人大培训中心2005年8月印。
[②] 参见树义：行政强制执行研究，《政法论坛》1989年第2期。
[③] 《最高人民法院关于执行〈中华人民国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条规定：“法律、
- .总结资料
- - --
法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。” [④] 亚平：各国行政强制执行制度之比较研究，《法律科学》1991年第6期。 [⑤] 尚鷟编著：《行政法教程》，中国广播电视大学1988年版，第179、180页。 （载《法学家》2006年第3期）
容简介
《中华人民国行政强制法释义》容简介：在实施依法治国方略、全面推进依法行政、努力建设法治政府的背景下，刚刚出台的我国《行政强制法》系统地对行政强制行为作出规，力图将行政强制纳入法治化轨道，以有效监督和保障行政机关依法行政，保护公民、法人或其他组织的合法权益。本法秉持一系列基本原则，在行政强制设定权分配机制、行政决定的强制执行体制、行政强制行为程序等方
- .总结资料
- - --
面，按照现代法治原则作出了比较系统的专门制度安排，这对于有效约束行政强制权具有特殊价值，有利于实现维护公益与维护公共利益、尊重个人自由与维持公共秩序、保障公利与保证行政效率的辩证统一，是本法能够得到全面实施的思想基础、主体因素和社会条件，也是建设法治国家、法治政府和法治社会的必由之路。《中华人民国行政强制法释义》的基本容包括：《行政强制法》的立法指导思想，立法宗旨，行政强制设定和实施的原则，调整围，强制方式，行政强制的设定权，行政强制执行制度，行政强制程序，行政强制的监督、责任与救济机制等等。这些容对于认知强制法制、推进依法行政、建设法治政府具有积极的理论和实践价值，适合行政公务人员、法律工作者和高校师生阅读参考。
- .总结资料
- - --
一、《强制法》的立法目的
行政权力是现实社会生活中掌控公共资源最多、干预能力极强的国家权力之一，
- .总结资料
- - --
其中的行政强制权又是富有国家强制性和控制性的国家权力之一，行政强制行为是保证行政目标得以有效实现的强有力手段。在纷繁复杂的社会生活和行政管理实务中，常常出现一些特殊情形，需要扮演着公共秩序和公共利益维护者角色的行政机关，通过行使行政强制权作出行政强制行为，以实现维持社会秩序、维护公共利益的行政管理目标。如果政府机关没有行政强制手段作保证，那么遇到相对人执意不履行法定义务，或者出于公益考量须立即增加特定相对人的义务或限制其权利行使的情形，行政机关就无能为力了，这显然不利于实现维持社会秩序、维护公共利益、保障和谐发展的行政管理目标。简言之，行政机关掌握行政强制权，能够根据行政实务需要作出行政强制行为，这具有重要的法制功能意义。 另一方面看，行政强制是一把双刃剑，行政强制行为极具伤害风险。行政强制是一种比行政检查、行政处罚更为严厉的手段，它用国家强力来处理大部分属于人民部矛盾的事情，直接影响公民的人身权和财产权，如实施错误或失当，会带来严重伤害，对于行政强制权如果控制不力，极易损害公民的权利和利益，造成事与愿违的后果。现实生活中，由于、不当作出行政强制行为，包括、不当的强制征收财产、强制征用设施、强制冻结存款、强行扣押物品、强制隔离人员、强制押解出境、即时限制集会等等，都可能带来权益伤害后果，造成官民关系紧，形成强制行政争议。可见，行政强制权作为特别管用且伤害风险极大的国家权力，有必要通过专门立法进行充分授权并加以有效约束。
从多年来我国行政强制法律实践的情况看，由于没有集中统一的专门法律文本，一些行政机关在执法过程中，存在对某些严重行为因缺乏强制手段处理不力的情况，也存在行政强制手段滥用的情况。换言之，长期以来我国强制权设定与实施存在“乱”与“滥”以及“软”并存的问题，这易于侵害公民的合法权益，最终
- .总结资料
- - --
也损害公共利益，不利于构建和谐社会，加之转型时期社会矛盾的复杂性、维护社会稳定与和谐任务的艰巨性，可见没有行政强制权不行，行政强制权失控也不行；行政强制行为必须作为行政管理的有效手段加以保留和运用，但又必须严加防和约束。结论是：必须通过专门立法来实现行政强制权的授予和行使过程的法治化。《强制法》围绕行政权和当事****利这一基本关系，将立法目的定位于规、保障、监督行政强制权以及保护当事****益，通过平衡公共利益和个****益，使行政强制权得以在法治轨道上平稳运行，有效解决“乱”、“滥”和“软”的问题。
- .总结资料
行政强制法解读 - 图文
