自考《国际私法》讲义
第一章 绪 论
考情分析：
学习本章，要求考生了解国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，以及它应包括的几种规范、它的渊源和基本原则，并且明确它在贯彻对外开放政策、促进国际民商事关系方面的重要作用，考生应注意把握。多以选择、简答的形式出现，如：【08、4单选】、【07、7简答】【04、4单选】、【03、4单选】。 串讲内容：
一、涉外民事关系的判断（重点）
1.法律关系主体涉外：一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人； 2.法律关系客体或标的涉外：物、财产位于国外或法律行为发生在国外； 3.法律事实发生在国外。
在处理涉外民事法律关系时，因所涉各国的立法不同，在许多问题上都会发生法律冲突，从而需要作出适用法律的选择。
国际私法是广义的、含有涉外的民事关系（包括商事关系）作为调整对象的。 一般有以下情况均构成涉外民事法律关系：
（1）作为民事法律关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人；
（2）作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产，或需要在外国履行的义务；
（3）作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。
二、涉外民事关系的法律冲突
1.法律冲突在国际私法上是指涉及两个以上的国家的民事关系，因他们的民事法律规定不同，却都要求对该民事关系进行管辖和适用，从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。 2.产生的原因
（1）在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系； （2）所涉各国的民法上的规定不同； （3）司法权的独立；
（4）国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
3.实质：外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之
间的冲突。
4.几种不同性质的法律冲突
（1）法律的区际冲突（区际私法）：指一国内部不同地区私法之间的冲突，多见于联邦制国家。目前，中国也是一个存在区际法律冲突的多法域国家。
（2）法律的人际冲突（人际私法）：指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。
（3）法律的时际冲突（时际私法）：指可能影响同一民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。国际私法要解决的主要是国际之间的法律冲突问题。 5.法律冲突的解决的历史发展阶段 （1）依据本国的冲突规范解决法律冲突； （2）依据统一的冲突规范解决法律冲突； （3）依据统一的实体法解决法律冲突。 三、国际私法的范围（重点）
国际私法的范围指的是国际私法所应包括的规范范围或种类。国内外学者一直存在争论。 1、普通法系国家：国际私法是冲突法，其范围包括涉外民事案件的管辖权规范、冲突规范和外国民商事判决的承认与执行规范。
2、大陆法系国家：存在广义与狭义的理解。
法国持广义的观点，认为国际私法包括冲突规范、适用于国际私法主体间的所有规范、管辖权规范； 德、日学者持狭义的观点，认为国际私法只解决法律冲突问题，只包括冲突规范。
3.我国学者：认为国际私法应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。
本书认为，国际私法包括以下几类范围： a.外国人民事法律地位规范； b.冲突规范； c.统一实体规范；
d.国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。 四、国际私法的名称和定义
1、大陆法系国家多称为“国际私法”，而英美等国则称为“冲突法”。中国学者称之为“国际私法”。 2、国际私法的定义：是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
五、国际私法的渊源（重点） 1.国内立法
它是国际私法的最主要渊源。包括的规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范和国际民商事程序规范。
2.国内判例
它在判例法国家是主要的渊源。我国一般不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法中应充分认识判例的作用。最高人民法院的司法解释和批复在实践中具有约束力的作用。 判例在国际私法中的作用：
所谓判例是指法院先前的某一判决具有法律效力，从而成为以后审判同类案件的依据。一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源，在国际私法实践中是有分歧的。早先大陆法系国家一般不承认判例可成为法律渊源，而英美等普通法系国家的法律规范则一直以判例法为主，现在两大法系有“合流”的发展趋势，表现之一是大陆法系国家逐渐重视起判例的重要性。在国际私法领域中尤其如此。
首先，是因为在国际私法领域，情况错综复杂，光依靠成文法是不足以应付司法实践的需要的，在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏；
其次，在案件或判决涉及普通法国家的法律时，更需直接援用他们的判例作为判决的根据或承认他们依判例作出的判决；
最后，国际私法的原则与制度，也需要通过判例来加以发展。 3.国际条约是重要渊源
我国参加了很多的国际私法方面的国际条约。在我国，条约具有优先适用的效力，但声明保留的条款除外。 4.国际惯例
国际私法上的国际惯例由国际习惯和国际贸易惯例组成。前者如《国际法院规约》所称的“作为通则”并“经接受为法律”的那些国际习惯。如“不动产适用不动产所在地法”、“合同关系中的当事人意思自治原则”等；后者具有任意法的性质，只有经当事人接受于合同中，才具有法律上的约束力。 5.国际私法之原则和一般法理及学说
国际私法的一般原则、一般原理（或一般法律原则）公平与善良原则及特定学者（或学派）的学说，亦可成为国际私法的渊源，只看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。在我国国际商事仲裁中，更常适用他们来裁决案件。 六、国际私法的基本原则(重点)
国际私法的基本原则包括主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则、保护弱方当事人合法权益的原则。
主权原则：它是调整国际关系的最基本原则，但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖权的关系，因此主权原则也是国际私法的一项基本原则。这一原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时，必须贯彻独立自主的方针，并尊重他国的主权，具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约，规定自己的或者自己可以接受的冲突法制度；各国除应遵守国家习惯法的一些基本限制外，都有权制定自己的国际民事诉讼法制度；并在未明示放弃国家及其财产的豁免权时，任何其他国家的国内法院都无权受理以国家为被告或者以其财产为标的地诉讼等。主权原则乃以国际私法得以产生和发展的基础。
协调与合作原则：在处理国际私法关系时，应兼顾我国国情及民商法的基本原则和国际上的普遍实践与习惯做法。在全球化时代，在我国加入WTO以后，尤显重要。在全球化的时代很难设想，任何一个国家根据自己的法律赋予当事人的权益，可以在其它国家被任意否定或者取消，同时很难设想，任何一个国家的法院作出的国际私法判决或者裁决都可以不需要其他国家的承认与协助执行。因此，在21世纪的国际私法关系中，国际协调与合作的原则必然会大大提高其地位。
保护弱方当事人的合法权益原则：在知识经济和全球化时代，发达国家和发展中国家的贫富差距，资本和技术输出国与输入国的经济实力的差距，以及社会上雇主与劳动者、生产者与消费者、男人与女人、父母与孩子之间利益上的对立，在相当长时期内还将存在，处理不当，仍有可能威胁人类社会的和平与发展。因此，就像WTO这样的国际贸易组织，也得照顾发展中国家的利益，故在处理国际私法关系时，坚持这一原则，也是很有必要的。
第二章 国际私法的历史
考情分析：
学习本章，要求考生了解国际私法的立法和理论发展历史，了解中国国际私法在这两方面发展大致历程，以进一步明确国际私法是随着国际经济关系和社会物质生活条件的发展而发展，从而加强对健全中国国际私法的重要意义的认识。考生应注意领会。多以选择、简答的形式出现，如：【08、4单选】、【07、4单选】、【05、4单选、多选】、【04、4单选、简答】、【03、4简答】。 串讲内容：
一、国际私法的立法史（重点）
在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。
1．1804年《法国民法典》关于冲突法规定的特点与影响
（1）在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法；
（2）在第三条和其他一些条文中，都是通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。这两个方面的特点，都对以后许多国家的冲突立法发生过重大影响；
（3）采取分散在他的有关篇章中于规定实体民法规范的同时，附带规定相关的冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法有着直接的影响。 2.当代国际私法的国内立法发展特点 （1）调整范围扩大，规定愈趋详明；
（2）法律选择的灵活性增加，主要体现为以双边冲突规范为主要的形式、选择适用准据法的冲突规范大量增加以及采用最密切联系原则作为法律选择的最重要的原则； （3）法典结构日趋完备，适用冲突法的针对性、明确性和预见性提高。
3.国际私法统一化的三种含义：包括冲突规范、法院管辖权规范、法院判决的承认与执行规范、各国实体法的国际统一、对冲突法和实体法的国际统一，此观点被广泛接受。
4.从事统一国际私法工作的国际组织：海牙国际私法会议、泛美会议和美洲国家组织国际私法会议、国际联盟和联合国、罗马国际统一私法协会。 5.国际私法统一化运动的特点
（1）从内容上看，在冲突法和实体法方面，工作的重点已经从亲属法、继承法等领域逐渐扩大及于整个国际经济、贸易关系、侵权责任和电子商务等新的领域；在程序法方面，则已覆盖了国际民事诉讼、商事仲裁的各个重要方面及ADR（替代性争议解决方法）；
（2）通过国际努力，国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展； （3）在统一冲突法的进程中，法系之间传统的对立与差异不断得到协调与缓解。 二、国际私法学说史（重点） 1.意大利法则区别说的基本观点
在13-14世纪最早为意大利法学家提出，从而开创了国际私法这一法律部门。其主要代表人物为巴托鲁斯。这一学说很重要的一点就是首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨： （1）城邦的法则能否适用于在域内的一切人（包括非居民）；
（2）城邦的法则能否适用于城邦以外的自己的居民。并把对这两个问题的回答，完全建立在“物法”和“人法”的区分上，认为凡属物法，则必须在制订者管辖范围内适用，且也只能在其管辖领域内适用，而人法，只要不是那种令人厌恶的、亦即对人不利的禁止性的法则，是可以随其居民之所至而适用于域外的。巴托鲁斯为了区分哪种法则是物法，哪种法则是人法,借助法条词语结构分析，如认为某一法条的主词是物，则属于物法；某一法条的主词是人，则属于人法。法国的法则区别说(16-17世纪) 2.杜摩兰与达让特莱：杜摩兰学说的基本思想
杜摩兰是法国的法则区别说代表人物。杜摩兰提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯。后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。与杜摩兰同时代的另一为法国法学家达让
自考《国际私法》讲义
