种子企业关于植物新品种权的保护
（作者：王海阳 单位：北京德农种业有限公司
北京市证信律师事务所）
此文发表于《中国种业》杂志2009年第9期
【内容摘要】 随着市场经济的繁荣，我国农业经济发展迅速，品种权侵权现
象也日益严重。植物新品种权作为知识产权的一种新类型，其保护制度也需要加大完善；种子企业及种子科研单位作为种子市场的经营者、培育者也要提高植物新品种的保护意识，抵制和打击侵犯植物新品种权行为，保护企业的合法利益。
【关键词】植物新品种；植物新品种权；品种权保护；诉讼
当今，随着市场经济的日新月异，中国农业发展迅速，农业植物新品种的侵权也日益泛滥，因此种业的维权和保护工作也日益重要，笔者以德农公司实际经历过的种子维权为基点，从以下几个角度，简要浅析植物新品种维权的思路和保护品种权工作应注意的事项。
1 明确植物新品种及植物新品种权的含义
植物新品种指经过人工培育或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。而植物新品种权是一种新型的知识产权，具有知识产权的一般特征，植物新品种权又是一种独占权，这种独占权是排他的，《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《保护条例》）第六条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。品种权人对品种的培育和开发是赋予了大量的智力劳动和财力物力的，其所享有的权利和取得的成果是受法律保护的。因此《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《最高院的若干规定》）第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。
2 品种权的取得及品种权益的保护
植物新品种的取得可以分为两种，一种是原始取得，一种是继受取得；前种
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取得是品种培育者亲自培育或开发的取得；后一种取得是通过转让、许可、继承、行政决定等形式取得财产权。
新品种培育在经过“全国农作物品种审定委员会”或者“各省级农作物品种审定委员会”的审定后，方可面向全国或各相关省份推广种植。品种推广后并不必然说明这个品种就受到法律的保护，要想受到法律保护，还必须申请取得“中华人民共和国农业部”办法的《植物新品种权证书》，亦就是说，新品种通过审定未必受到法律保护，取得品种权后，权益人即受到法律的保护，任何未经许可的生产经营行为即构成侵权，因此，要想取得植物新品种的合法权益，其他单位或个人尚需有品种权人的授权或许可，否则会承担法律责任。
植物新品种许可同其他知识产权许可基本相同，包括独占许可、排他许可和普通许可。例如“郑单958”玉米品种的品种权人为河南省农业科学院粮食作物研究所（以下简称“河南农科院粮作所”），被许可人北京德农种业有限公司（以下简称“德农公司”）生产经营“郑单958”玉米品种是与品种权人河南农科院粮作所签订了书面排他实施许可合同的，同时，德农公司经品种权人书面授权享有在全国范围内针对侵犯“郑单958”品种事宜维权打假的权利。
3 侵犯植物新品种权案件法律诉讼过程应注意的问题
3.1侵犯植物新品种权案件的表现形式
第一种是假冒侵权,指故意将非权利品种假称为权利品种,仿制权利品种的外包装、进行虚假的广告宣传、冒用新品种权号、包装标签，以获取非法利益； 第二种是实质侵权,指未经品种权人许可，故意或者无意培育出授权品种,以授权品种的正式名称对外生产或销售；
第三种是隐蔽侵权,指是故意或者无意培育出权利品种,但不以权利品种的正式名称进行生产或销售；
第四种是重复使用于生产另一品种侵权，指被控侵权人以商业目的重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖后，进行生产或销售。 3.2侵犯植物新品种权案件的受理条件
有以下4个条件：①原告是品种权人或利害关系人；②明确被告身份；③具
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体的诉讼请求和指控侵权事实理由；④符合法院的管辖范围和受理要求。 3.3 侵犯植物新品种权案件的取证形式
确定原被告主体资格
首先，原告主体一般分为两种，一种是品种权人本身，一种是利害关系人（包括植物新品种实施许可合同的被许可人、品种权财产权利的合法继承人等）；其权利来源主要有许可合同，授权书，合法继承证明等。第二，被告主体分为生产者、销售者或生产者和销售者。被告主体的确定难度较大，生产者较明显，种子包装袋上标注生产商的厂名、厂址，销售者分为公司型销售者和个体工商户，无论是公司企业还是个体经营者，都要事先到工商部门查询工商档案材料，从工商档案上可以确定被告的法人或负责人及注册资本，详细地址等相关材料，查清经营关系，是承包经营还是租赁经营等等，掌握这些材料对将来起诉立案具有很大的作用。
调查取证
①自行购买侵权品种，搜集侵权单位关于产品的宣传材料，保留好销售发票或销售凭证，经过初步观察和检测后，确定是否侵权；② 公证取证，公证机关是代表国家行使国家证明力的机构，公证取证获得的证据的公信力要比其他证据高一些。另外最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物和发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情形下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”可见公证机关可以隐名公证，但隐名公证并非陷阱取证。在公证取证购买时，同时对侵权门店进行拍照、录像取证。③ 送样鉴定，将公证取得的被控侵权物送种子鉴定机构做专业鉴定，这个鉴定有时被告会以单方送检且鉴定机构未经共同协商，不公平为由不予认可，这时原告在提交起诉状立案时同时提交鉴定申请，对方对初步鉴定不予认可时，双方就可以共同协商或委托法院去鉴定。④ 申请法
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院保全取证，根据具体情况，依据法律规定在提起侵权诉讼的同时，可以申请法院进行证据保全或者先行责令停止侵权行为。⑤ 举报行政执法机关查处，并依据行政查处清单，询问笔录，行政处罚决定书等材料提起侵权诉讼。 3.4 植物新品种侵权中销售者的责任承担
依据最高院《关于审理侵犯植物新品种业权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。农作物种子作为一种非普通流通物，且种子属于特殊产品，经营种子必须取得农作物种子经营许可证，销售者在购买种子时首先自身要取得经营许可证，除此之外，还要审查供货方的生产经营许可证，生产方是否取得品种权人的授权，否则，销售方要承担不能提供种子合法来源的责任。
案例1：公主岭市大榆树镇农业技术推广站（以下简称农机推广站）侵犯北京德农种业有限公司（以下简称德农公司）植物新品种权纠纷一案，农机推广站作为种子经营企业销售假冒“德农郑单958”玉米品种，经举报被公主岭市农业执法机关查处，德农公司起诉到长春市中级人民法院，庭审中被告农机推广站承认侵权，但不能提供证据证明被控侵权物的生产者，法院最终判决被告独自承担所有法律责任。案例2：德农公司诉甘肃张掖市祁连山种业有限公司（以下简称祁连山公司）和林青松侵犯植物新品种权纠纷一案，被告祁连山公司为被控侵权物的生产者，林青松作为个体工商户是种子的销售者，庭审中被告林青松提供进货发票证据证明其销售的被控侵权物来源于被告祁连山公司，但没有尽到严格审查被告祁连山公司是否经授权许可生产的义务，因此，最终法院根据责任承担比例，判决被告祁连山公司承担主要责任（赔偿5万元），被告林青松承担次要责任（赔偿5000元），因此，赋予种子销售者进货时严格审查的义务是十分必要的。
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3.5植物新品种侵权案中鉴定问题的认定
鉴定机构
目前，植物新品种的鉴定尚无国家司法机构认定或授权的鉴定资质单位，但鉴定与否又是对植物新品种侵权的判定有着十分重要的影响，因此，从诉讼效率价值及判决理由实际情况考虑，还必须进行品种鉴定。实践中人民法院主要采取委托农业部或农业科学院等专业性权威机构来鉴定。依据最高院《若干规定》第三条第二款规定，在没有法院指定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人的，由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定。该专业鉴定机构、专业鉴定人员可以由双方当事人协商确定，也可以在当事人协商不成时由人民法院来指定。
鉴定方法
关于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题的鉴定方法，主要有田间观察检测和实验室基因指纹图谱检测方法。田间种植观察检测方法虽然最根本，也较可靠，但是种植周期时间较长，且需要提取大量权利样品，从诉讼角度考虑，不利于诉讼中使用，对双方当事人都是耗时耗力，受多种因素限制，不利于案件审理的顺利进行；实验室基因指纹图谱检测方法是实践中法院采取的主要检测方法，DNA基因检测不仅能科学准确的鉴别出植物品种真伪，而且省时，能够保障诉讼案件的顺利进行，提高办案效率。目前，在国内鉴定机构中，北京市农林科学院玉米研究中心采用玉米DNA基因鉴定技术，已经达到了国际先进水平，其作出的鉴定报告科学权威，而且，在当事人在协商鉴定机构不成时，由委托法院来指定鉴定机构，法官亲自送检且在权利样品上不注明真实名称，这样能够保证送检样品及鉴定程序的合法性，避免了暗箱操作，充分地保障了鉴定程序的公正性，有利于维护双方当事人的合法利益，也充分保障了诉讼的顺利进行。 3.6 植物新品种侵权中赔偿数额的确定
为制止侵权人的侵权行为，更大限度地保护品种权人的合法利益，必须给予品种权人或利害关系人赔偿经济损失，至于赔偿数额，赔偿的计算方法，赔偿原
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