内部架构＋规范体系 | 契约型私募基金运营模式详解
前言
我国 PE 的组织形式主要是公司制、合伙制，还有少量通过信托公司设立的信托制 PE。2014 年 8 月 21 日，证监会面向社会，放开了契约制 PE 的设立。但由于此前鲜有此类 PE 存在，实务界对其法律规范体系、运营模式的认识尚不十分清晰，本文就对上述几个概念进行简要剖析，供小伙伴们参考。
一、契约制 PE 合法、合规分析及其法律规范体系
（一）、《证券投资基金法》项下的证券投资基金主要为契约制，但是 PE 不受该法调整，不能据其设立契约制基金
1、公募基金、私募基金、私募证券基金、私募股权基金分类梳理
《证券投资基金法》将基金分为公募和私募两类。公募基金公开募集，仅能投资于上市交易的股票、债券，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种；并按投资方向分为股票基金、债券基金、货币基金、基金中基金与混合型基金。私募基金非公开募集，可投资于证券市场，也可投资于非证券市场，例如股权投资就是非证券市场的重要投资领域；根据投资方向不同，可将私募集金分为私募证券投资基金与私募股权投资基金。
2、《证券投资基金法》的调整范围为公募基金与私募证券基金
《证券投资基金法》将调整对象界定为公募基金与私募证券基金，私募股权投资基金即 PE 被排除在外。该法第二条规定在「中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法」。
3、证券投资基金主要为契约型基金
《证券投资基金法》第三条规定：「基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。」按该规定，证券投资基金主要以契约形式存在，基金合同是确定各方主体权利义务的主要依据。
4、契约制 PE 不能直接依据《证券投资基金法》设立
证券投资基金可依据《证券投资基金法》直接按契约制设立、运作，但是PE被排除在《证券投资基金法》调整之外，不能直接依据其规定设立。
（二）、PE 参与定向增发业务，属于证券投资，但不受《证券投资基金法》的调整
1、PE 可参与定向增发
通常，PE 机构的投资范围被界定为「从事对未上市企业的投资，对上市公司非公开发行股票的投资」，参与定向增发属于 PE 的投资范围。
对此问题，《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金[2011]2864 号）第一条第（五）项规定「股权投资企业的投资领域限于非公开交易的股权」，此处的股权做广义理解时可包括股份公司的股票。
《天津股权投资企业和股权投资管理机构管理办法》（津发改财金[2011]675 号）第三十条规定「股权投资企业的经营范围核准为：从事对未上市企业的投资，对上市公司非公开发行股票的投资以及相关咨询服务。」此处明确了 PE 可以参与定向增发业务。
2、定向增发业务未被纳入私募证券投资基金的监管范围
《证券投资基金法》第九十五条第二款对私募基金的投资界定为：「非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。」未将参与非公开发行股份业务纳入监管范围。
对此问题，由全国人大常委会法制工作委员会编制的《证券投资基金法释义》第九十五条中提到「对私募基金投资于非公开发行的股权或者股票的活动，对社会公众利益影响较小，可不纳入本法调整，继续由国务院有关部门按职责分工管理。」
3、PE 之定向增发业务，不受《证券投资基金法》调整，不能直接依据其规定设立投资于定向增发的契约制 PE
（三）、设立契约制 PE 的直接依据是《私募投资基金监督管理暂行办法》
《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称办法）在基金的投资运作及备案管理部分规定，私募基金募集过程中应订立基金合同、公司章程或合伙协议；基金募集完毕，应将基金合同、公司章程或合伙协议依法备案登记。这其中的公司章程、合伙协议是设立公司制、合伙制基金设立的核心文件，基金合同则是契约制基金设立的核心法律文件。由此可见，办法认可的基金组织形式包括契约制。
此外，依据办法第二条规定，其调整的私募投资基金包括私募证券基金，也包括私募股权基金即 PE。基于此，办法是契约制 PE 设立的法律依据。
办法第二十条规定：「募集私募证券基金，应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定。募集其他种类私募基金，基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。」
第八条规定：「各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：……（二）基金合同、公司章程或者合伙协议。」
第二条规定：「本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基
金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。」
（四）、契约制 PE 的设立可参照《证券投资基金法》
依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十条之规定，募集契约制 PE，基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。
《私募投资基金监督管理暂行办法》对契约制 PE 的运行架构、模式等未作细化规定，由于《证券投资基金法》对契约制证券基金的设立、运行及架构模式等规定的比较详细成熟，故契约制 PE 可参照《证券投资基金法》操作。此处的参照具有相当大的灵活性，可借鉴其模式，但不必受其约束，尤其是不必受其对资质、操作的强制要求之限制。
（五）、契约制 PE 设立、操作的基础依据是《信托法》、《证券法》
契约制 PE 以信托原理为基础，管理人、托管人与投资人之间属于信托关系，且涉及到权益凭证的发售问题，故应遵守《信托法》、《证券法》的规定。
（六）、各类基金的法律适用关系图
各类基金的法律适用关系图如下，从下图可以清晰的看出：契约制私募股权基金的设立依据为《私募投资基金监督管理办法》，其操作可参照《证券投资基金法》，同时应符合《信托法》、《证券法》的基本规定。
二、契约制 PE 的内部架构 （一）、证券投资基金的内部架构
证券投资基金的运作，由基金管理人、基金托管人、基金份额持有人三方主体协作完成。基金份额持有人是基金的投资者，基金财产的所有者，其出资组成基金财产，通过基金份额持有人大会行使权利，并可组建基金份额持有人大会日常机构行使权利。基金管理
人根据基金合同，负责基金的募集、设立、投资、管理、退出与分配。基金托管人受托管理，保管基金财产，监督基金管理人的投资运作。
从收入来源看，基金份额持有人享有投资收益；基金管理人根据基金合同的约定收取管理费及业绩报酬；基金托管人收取托管服务费用。
证券投资基金各主体的主要职责分工如下：
1、基金管理人主要职责
一般而言，基金管理人的职责内容包括：
1）、依法募集资金，办理基金份额的发售和登记事宜； 2）、办理基金备案手续；
3）、对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账，进行证券投资； 4）、按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益；
5）、进行基金会计核算并编制基金财务会计报告； 6）、编制中期和年度基金报告；
7）、计算并公告基金资产净值，确定基金份额申购、赎回价格； 8）、办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项； 9）、按照规定召集基金份额持有人大会；
10）、保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料； 11）、以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；
12）、国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
2、基金托管人主要职责
基金托管人履行下列职责：
1）、安全保管基金财产；
2）、按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；
3）、对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；
4）、保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料； 5）、按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；
6）、办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；
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