先决问题的构成要件与法律适用
内容提要 先决问题是涉外婚姻、涉外继承关系中经常出现的法律问题。国际私法先哲们对先决问题已有论及。我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国国际私法学家莫里斯的理论。莫里斯关于先决问题的理论是值得商榷的。本文从理论和实践两方面入手，对先决问题的构成条件、先决问题的法律适用重新作了阐释，提出了新的观点和主张。
关键词 先决问题 质疑 构成条件 法律适用
引 言
国际私法中的先决问题(Preliminary question)又被称为附带问题（Incidental problem）,是指涉外民事关系中主要问题(Principal question)的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。先决问题是德国法学家梅尔基奥尔(Melchionor)和溫格勒尔(Wengler)先后于1932年和1934年提出来的，此后受到国际私法学界的广泛关注。
我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国法学家莫里斯（J. H.C.Morris）的观点：认为先决问题的构成必须具备三个要件：第一，主要问题依法院地的冲突规则，须由外国法支配，即以外国法为准据法；第二，会有涉外因素的次要问题也随之出现，这个问题具有相对的独立性，同时也有独立的冲突规则可供适用；第三，法院地国的冲突规则对次要问题指定应适用的法律，与支配主要问题的国家（主要问题准据法国）的冲突规则对次要问题指定应适用的法律不同，并会导致截然相反的结果。对先决问题准据法的确定，主张以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法或者依法院地的冲突规范来确定先决问题的准据法。[1] 用以支持先决问题构成要件和先决问题准据法确定的判例也是莫里斯在《冲突法》一书中所列举的被我国国际私法学者舶来的Schwebel v. Ungar 案 [2] 和
R.v. Brentwood Marrige registrar案。应当说，莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论的正确性在我国从未受到怀疑和质疑。笔者认为：莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论值得商榷，这里阐述笔者对这一问题的观点。
[1] 李双元主编 《国际私法》 北京大学出版社 1991年版 第114—115页 刘卫国 《论
国际民事关系中“先决问题”的冲突法适用》 载《法商研究》 1998年第1期 裴蕾 《论国际私法上的附随问题》 载《法学评论》 1990年 第1期。
[2] Schwebl v. Ungar 案案情为：丈夫和妻子都是犹太人，在匈牙利有住所。他们决定移居以色列。在去以色列的途中，他们在意大利离婚。这个离婚未被匈牙利承认（他们在匈牙利仍有住所），但被以色列法律承认。接着，两位当事人在以色列获得了选择住所，而妻子取得这种住所后在安大略与第二个丈夫完成了结婚仪式，第二个丈夫随后以该仪式是重婚的为由，请求安大略法院作出无效的判决。这里的主要问题是妻子再婚的能力，这依安大略冲突规则是受以色列法律支配。先决问题是离婚的效力，安大略冲突规则不承认是有效的。加拿大最高法院虽然维持了安答略上诉法院的判决，但认为再婚是有效的，因为依据其婚前住所地法妻子有独身妇女的地位。这样，附带问题是由支配主要问题的法律，即以色列法的冲突规则确定的，而不是由法院地法的冲突规则确定的。
R..v .Brentwood Warriage Registrar 案案情为：一位意大利丈夫娶了一位瑞士妻子，而后来在瑞士获准与她离婚，他们俩都在瑞士有住所。离婚后妻子再婚。丈夫想在英格兰娶一个在瑞士有住所的西班牙公民。但英格兰婚姻登记官拒绝让他们结婚，因为依他的观点存在一个障碍。本案中的主要问题是丈夫的结婚能力，先决问题是离婚的效力问题，
一、先决问题构成条件质疑
莫里斯在《戴西和莫里斯论冲突法》一书中较为详尽的论述了先决问题。在论及先决
问题的构成要件时，莫里斯首先从先决问题的法律适用入手，提出了先决问题是应受英格兰冲突规则支配，还是受支配主要问题的外国法的冲突规则支配问题。接着引用了英国国际私法学家沃尔夫在《国际私法》一书中假设的一个案例：一个在希腊有住所的希腊国民未留遗嘱死亡，留有动产在英格兰。依据英格兰冲突规则，对其动产的继承受希腊国内法支配。假定依希腊内国法，未留遗嘱而死者的妻子有权享有其动产的份额。假定死者和W之间的婚姻在英格兰举行，且尽管依据英格兰内国法（依英格兰冲突法是应适用的法律）是有法律效力的，然而依希腊内国法（依希腊冲突法是应适用的），在形式上是无效的，因为没有希腊的牧师出席仪式。[1] 根据这一假设的案例，莫里斯归纳出一个“真正的”先决问题，必须满足三个条件。之后，莫里斯列举了Schweebel v. Ungar案和R. v. Brentwood Marriage
Registrar案，介绍了先决问题准据法确定的两种意见。最后，莫里斯本人也认为“先决问题不能用一种机械的方法解决，每一个案件可能都依赖于所涉及的特定因素”。[2]
先决问题依主要问题准据法所属国的冲突规范确定准据法的主张在理论上和实践中都存在弊端，存在以下需要探讨的问题：
1．先决问题适用主要问题所属国冲突规范确定的准据法，而这一准据法适用得出结果与适用法院地冲突规范指引适用准据法得出的结果截然相反，这一法律适用过程是通过一个转致程序完成的，这就提出了一个不承认反致（广义）制度的国家是否存在先决问题的问题。以R.v. Brentwood案为例，Brentwood在英格兰申请婚姻登记被拒绝后，在英格兰法院对婚姻登记员提起诉讼，要求法院确认他有再婚能力。再婚能力，是本案的主要问题。Brentwood具有再婚能力的前提条件是他与瑞士女子的婚姻关系已有效地解除。Brentwood的婚姻关系是否已有效地解除是本案的先决问题。先决问题的法律适用有两种主张：一种主张是适用法院地国家的冲突规范确定准据法，法院地法是瑞士法，瑞士的冲突规范规定，离婚适用当事人住所地法，瑞士法律允许离婚，故适用瑞士法Brentwood的离婚是合法的、有效的，Brentwood具有再婚能力。另一种主张是适用主要问题所属国的冲突规范确定的准据法。英格兰的冲突规范规定离婚适用当事人的住所地法，即瑞士法。瑞士的冲突规范规定离婚适用当事人的本国法，即意大利法。英格兰法院适用了意大利的实体法作为本案的准据法。意大利实体法规定不允许离婚，故Brentwood的婚姻未能有效的解除，Brentwood不具有再婚能力。这样一来，适用主要问题所属国冲突规范确定的准据法所得出的结果与适用法院地国家冲突规范确定的准据法所得出的恰恰相反。通过转致确定准据法，在许多国家是行不通的。中国、伊拉克、希腊等国家不承认反致（广义反致）制度，日本等国家承认反致，不承认转致，这些国家不可能通过转致确定先决问题的准据法，这样，先决问题依主要问题所属国的冲突规范确定准据法在一些国家中是无法实现的，或者说，莫里斯关于先决问题构成要件的理论成立，不承认反致制度（广义反致）的国家就不能存在先决问题。
[1] 沃尔夫著李浩培汤宗舜译《国际私法》 法律出版社 1988年8月版第306—307页；[英]J. H. C. 莫里
斯 主编《戴西和莫里斯论冲突法》 中国大百科全书出版社 1998年版 第62页。
[2] [英]J. H. C. 莫里斯 主编《戴西和莫里斯论冲突法》 中国大百科全书出版社 1998年版
第67页。
2．逻辑上矛盾。Brentwood在瑞士法院提起离婚诉讼，瑞士法院依据瑞士的冲突规范确定准据法，根据准据法判决Brentwood离婚。而英格兰法院同样是根据瑞士的冲突规范确定准据法，但英格兰法院置Brentwood的妻子是瑞士公民这一实际情况不顾，不适用瑞士的实体法，而是根据瑞士冲突规范的指引把意大利法作为准据法，从而判决Brentwood离婚无效。这种法律适用应该说是矛盾的，这无疑是英格兰法院宣布瑞士法院不会适用瑞士法律。同时，这种法律适用是否有意义也是值得怀疑的。
3．先决问题适用主要问题所属国冲突规范确定准据法实践中行不通。Brentwood在瑞士法院获得离婚判决后，Brentwood的妻子再婚。Brentwood的离婚被英国法院判决无效后，Brentwood与原妻子的婚姻关系在英格兰法院看来是存在的，Brentwood原妻子再婚是重婚，是非法的，无效的。英国法院的这种判决在实践中是很难行得通的，也不会为与案件有关的国家的承认。
4．一国法院对案件作出判决后，该判决对该案件即产生既判力，这种既判力应得到其他国家的尊重。而一国法院对他国法院已经作出判决的案件重新审理，并作出一个与此相反的判决，这违背“一案不二审”原则。
5．先决问题由受理主要问题国家的法院管辖有悖国际民事案件管辖原则。先决问题一般都具有独立性，与受理主要问题的国家不存在联系或联系不密切。Brentwood离婚案可以说明这一问题。Brentwood与原妻子的国籍、住所、婚姻缔结地、离婚案件受理地都不在英格兰，与英格兰无任何联系。而国际社会对国际民事案件管辖权的确立，公认有五大原则，即：属地管辖原则、属人管辖原则、专属管辖原则、平行管辖原则和协议管辖原则。法院管辖涉外民事案件必须与案件有一定地联系，一国法院违背国际民事案件管辖原则，管辖不属于本国法院管辖的案件，该国法院作出的判决将不会得到别国的承认与执行。
6．先决问题由受理主要问题国家的法院与主要问题一并审理有悖国际民事诉讼程序。一国法院审理涉外民事案件，起源于当事人在该国提起民事诉讼，法院经过审查，认为对案件具有管辖权，才能受理案件。在诉讼过程中，法院要向当事人送达诉讼文书，通知当事人出庭参与诉讼。在诉讼过程中，法庭要给予当事人发表意见的机会，允许当事人进行辩解。
法院将先决问题与主要问题一并审理，先决问题中的当事人诉权得不到应有的保障，法院不能给予当事人出庭发表意见的机会，当事人不能进行辩解，在这种情况下法院对当事人之间的权利义务予以判定并作出判决，这种判决的公正性是令人怀疑的，这种判决是不会得到其他国家的承认与执行的。
受理主要问题国家的法院对先决问题没有管辖权，对先决问题没有审判权的情况下，先决问题不应适用法院地国家的冲突规范确定准据法。
先决问题的构成要件是根据先决问题的法律适用归纳总结出来的，当先决问题应适用的法律被否决后，先决问题的构成要件自然不能成立。
先决问题的构成要件与法律适用
