3. 考点：贪污罪及共犯的认定，犯罪数额的认定
国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同贪污的，构成贪污罪的共犯。本题中，黄某作为国家工作人员，利用职务上的便利，勾结李某，采用欺骗的手段，将作为公共财物的补偿款据为己有，构成贪污罪的共犯。共同犯罪中，部分实行，全部责任，每个共犯人都要对共同犯罪的总数额负责，故，黄某、李某的犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。
4. 考点：教唆未遂、实行过限
刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这在刑法理论上称为教唆未遂。本题中，妻子陈某教唆丈夫李某去黄某家里盗窃，构成盗窃罪的教唆犯，但是，李某到黄某家伺机作案，却一直没有发现机会，即被教唆的人李某没有犯被教唆的罪，教唆者陈某属于教唆未遂。李某后将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏的行为，属于另起犯意，构成故意毁坏财物罪。但李某的这一行为，属于超出共同故意之外的行为，故，由李某自己对故意毁坏财物罪负责，妻子陈某不负责。
5. 考点：不作为犯罪的义务来源
成立不作为犯罪，条件之一是要求行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。这种义务来源通常包括四个方面：第一，法律、法规明文规定的义务。第二，职务或者业务要求的义务。第三，法律行为引起的义务。第四，先前行为引起的义务。需要注意的问题：（1）关于法律法规明文规定的义务：并不是任何法律、法规规定的任何义务都可以成为不作为犯罪的义务来源的，必须是被刑法所认可的义务，才能成为不作为犯罪的义务来源。（2）关于先前行为引起的义务：必须是由于行为人的行为使法益处于危险状态时，行为人才有作为义务，如果危险不是由行为人的行为造成的，则行为人没有排除危险或防止危害结果发生的作为义务。
结合本题，邢某发现火灾没有报火警，不构成不作为的放火罪。主要理由在于：（1）虽然消防法规定，任何人发现火灾都有报火警的义务，但是，报火警的义务并没有被刑法所确认，并没有被刑法所认可，所以，发现火灾，没有履行报火警的义务的，不构成不作为犯罪。从另外一个角度说，消防法只规定了报火警的义务，没有规定发现火灾的人具有救火义务，既然没有救火义务，就缺少成立不作为犯罪的前提条件，所以，也就不成立不作为的放火罪。（2）邢某只是偶然路过，火灾这种危险，不是由发现火灾邢某造成的，故，邢某没有救助义务，其不成立不作为的放火罪。
6. 考点：介入因素对因果关系的影响
在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否是行为人的行为所造成时，应当考察行为人的行为导致结果发生的可能性的大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。一般情况下，当介入因素具备异常性同时介入因素对结果的发生起决定性作用时，介入因素将会导致行为人的行为和结果之间的因果关系发生中断，行为人的行为和结果之间不存在因果关系，否则，如果介入因素本身是正常的，或者介入因素对结果的发生不起决定性作用，则通常不能中断行为人的行为与结果之间的因果关系。但是，有时，就介入因素是否异常，介入因素对结果的发生是否起决定性作用，在判断起来，却不是那么泾渭分明，因而，就可能得出多种结论。
在本题中，黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。
肯定因果关系的大致理由：（1）根据条件说，当“无A即无B”时，则可以认为A是B的条件，A与B之间存在条件关系，亦即因果关系。在本题中，根据条件说，如果没有黄某的放火行为，范某家也不会着火，范某家不着火，范某也不会回去拿钱被烧死。所以，黄某的放火行为和范某的死亡之间存在因果关系。（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性，所以，不能绝对地认为被害人当时返回住宅取财的行为是异常的，从这个角度说，被害人范某的行为不能中断黄某放火与范某死亡之间的因果关系。（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理，从这个角度说，可以认为，范某的行为是正常的，不能中断黄某放火与范某死亡之间的因果关系。
否定因果关系的大致理由：（1）由于条件说存在不足，所以，在个别情况下，用相当因果关系理论修
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正条件说也是必要的。相当因果关系理论强调通过具体的“相当性”判断来确认因果关系是否存在，可能比条件说高出一筹。相当因果关系说主张根据社会一般人生活上的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认为该行为与该结果具有因果关系。“相当性”说明该行为产生该结果是通例而非异常的6。在本题中，根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性，所以，不具有因果关系。（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；（4）被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。本题中，范某是为了回到住宅取出5000元，对于一般人而言，都不会为了保护几千元前而不惜冒着生命危险冲进火海，所以，黄某的放火行为和范某的死亡不具有因果关系。
【点评】
本题难度中等，考察的考点基本上属于常规性考点。既涉及刑法总则的教唆犯、共同犯罪、不作为、因果关系，有涉及刑法分则的贪污罪、贿赂犯罪，这些考点都是历年司法考试中几乎每年必考的内容，或者在卷二考察，或者在卷四考察。大家在复习备考时，要对这些常考点、必考点进行全面、深入、细致的复习和掌握。
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周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社，2011年版，第98页。
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2012年司考刑法真题
