2017法硕考研刑法罪名解析：并列行为之罪名分析

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2017法硕考研: 刑法罪名解析：并列行

为之罪名分析

罪名是指犯罪的名称，是对某种犯罪行为的最本质特征的简明概括。现代各国刑法确定罪名的方式主要有两类，一是明示式，即在分则条文中明确规定罪名，因而使罪名法定化。法律硕士考试中的名词解释也是需要考生重点学习的。

二是包含式，即在分则条文中不规定罪名，只规定罪状，将罪名包含在罪状之中，经过对罪状的分析获取罪名。在刑法修改中，罪名法定化的呼声甚高，但新刑法仍然未能实现罪刑法定。在这种情况下，就需要对新刑法中的罪名进行学理概括，并在条件成熟的时候以司法解释的形式统一罪名。从新刑法颁布后已经出版的各种版本的新刑法论著(我已经见到不下10种)来看，罪名概括可以说是五花八门，众说纷纭。为此，迫切需要对新刑法中的罪名加以研究。本文试图对罪名问题提出本文的一己之见，以供参考。 一 罪名个数

如何确定罪名的个数，即刑法规定的某一行为是否一个独立罪名，这是在对新刑法研究中首先遇到的问题。这个问题，在坚持一法条一罪名的立法原则下，根本不成其为一个问题。但由于我国新刑法没有采取这一原则，因而如何确立罪名个数就成为一个十分复杂的问题。应该说，新刑法分则条文大多数是一个法条规定一个罪名，在这种情况下确定罪名难度不大。例如新刑法第262条规定：拐骗不满14 周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处5年以下有期徙型或者拘役。 本条规定了拐骗儿童罪，是一个罪名，不会发生误解。但在下述情况下，如何确定罪名的个数就需要从法理上加以细致分析： (一)并列行为之罪名分析 在刑法分则条文中，罪状主要是对犯罪客观行为的描述。在一般情况下，规定了一种行为的，显然只是一个罪名。但在某些情况下同一条款规定了两种甚至两种以上行为的，是一个罪名，还是数个罪名?我们认为，对此不可一概而论，可以分为以下几种情况确定罪名个数： 1.选择性罪名，可视为一个罪名。选择性罪名是指一个条文规定了两种以上各自具有独立意义又在一个案件中可以联系在一起的行为的，只要具备其中一种行为，即可据其定一个罪名，如果行为人同时实施了其中几种紧密联系的行为，也只能按一罪处理的罪名。选择性罪名有三种情况： (1)行为选择; (2)对象选择;

(3 )行为与对象同时选择。我们这里需要研究的是行为选择的情形。确定是选择性罪名还是独立罪名，关键是要看两个以上行为之间的关系，即是否具有可选择性。这里的可选择性，既有学理上的因素，又有习惯上的因素。例如，两种以上行为往往对同一对象发生或同时发生，是可选择性的要素之一，因此新刑法第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、 弹药、爆炸物的行为，尽管存在5种行为、3种对象，一般视为一个选择性罪名。但新刑法第312 条规定的明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的行为，一般视为并列的4 个罪名：窝藏罪、转移赃物罪、购赃罪、销赃罪。上述两种情况的区分，似乎并无更多的道理可讲，主要是习惯使然。但我们认为应当尽量限制选择性罪名，使罪名独立化。

2.概括性罪名，可视为一个罪名。在某些情况下，尽管法条上规定了两种以上行为，但根据

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法条又可以概括为一种更为抽象性的行为的，应当视为概括性罪名。在这种情况下，既不是选择性罪名，也不是独立罪名。例如新刑法第288条规定：违反国家规定，擅自设置、 使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并处或者单处罚金。关于本条之罪名，有人确定为擅自设置、使用无线电台(站)、擅自占用频率罪。

〔1〕这样， 本罪就成了一个选择性罪名。但由于本条中对上述行为明确概括为干扰无线电通讯的性质。因此，我们认为定为干扰无线电通讯罪更为可取。当然，如果法条上并未加以概括的，除有权机关以外，在学理上似乎还是取法条表述作为罪名更为贴切。例如新刑法第286 条规定：(第1款)违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、 增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处5 年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处5年以上有期徒刑。(第2款)违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。(第3款)故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序， 影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第1款的规定处罚。对于本条之罪， 一般认为三款分别规定了三个罪名，即：第1 款破坏计算机信息系统功能罪，第2款破坏计算机数据、程序罪，第3款制作、传播计算机病毒罪。

〔2〕这里，用破坏一词概括删除、修改、增加、干扰。 也有用妨害一词概括上述4种行为的， 称为妨害计算机信息系统正常运行罪。

〔3〕应该说， 以破坏或者妨害概括法条中的删除、修改、增加、干扰4种行为，均无不可。但由于法条中未出现破坏与妨害两词，作为学理上罪名概括，各有不同的概括法，会出现严重的罪名不统一。因此，依我之见，宁可繁琐一些，称为删除、修改、增加、干扰计算机信息系统功能罪(第1款)、 删除、修改、增加计算机信息系统数据和应用程序罪(第2款)、 故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序罪(第3款)。当然， 如果有权机关确定罪名，就认为定妨害计算机信息系统功能罪等较好，但也有人将上述三款确定为一个罪名，为破坏计算机信息系统罪，认为三款只不过是该罪的三种表现方式。

〔4〕我们认为， 这种概括显然过于笼统，也不符合确定罪名的一般原理。

3.排列性罪名。排列性罪名不同于选择性罪名。在排列性罪名的情况下，两种以上行为虽然规定在同一条款，但一般认为是两个以上的独立罪名。在1979年刑法中就已公认、新刑法承袭下来的排列性罪名，例如第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪、第246条规定的侮辱罪、诽谤罪等。现在，新刑法中又有一些新的排列性罪名，其罪名个数往往容易发生误解。我们认为，以下情形均为排列性罪名：

(1 )第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪和侮辱妇女罪。对于本条款罪名的理解，存在两种观点：第一种观点认为，本条款第1款是关于猥亵、 侮辱妇女罪及其处罚的规定，猥亵、侮辱妇女罪是指违背妇女的意愿，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。

(2)第239条第1 款的绑架勒赎罪和绑架罪。对于本条款罪名的理解，存在两种观点：第一种观点认为，本条款是关于绑架勒索罪及处罚的规定。绑架勒索罪是指以勒索财物为目的使用暴力、胁迫或者麻醉方法，劫持他人或者绑架他人作为人质，或者偷盗婴幼儿的行为。 (3)第333条第1款规定的组织他人出卖血液罪和强迫他人出卖血液罪。对于本条款罪名的理解，存在两种观点：第一种观点认为，本条款是关于非法组织他人出卖血液罪及其刑事责任的规定。这种观点将采用暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，视为组织他人出卖血液罪的从重情节。

〔5 〕还有些则明确指出：本条款规定的是选择罪名。如果行为人既有强制猥亵妇女行为，

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又有侮辱妇女行为，应定猥亵、侮辱妇女罪，不实行并罚。

〔6〕第二种观点认为， 猥亵妇女罪与侮辱妇女罪具有较为密切的联系，因而新刑法将其规定在同一条文之中。但两罪存在区别，这种区别表现在：侮辱妇女之侮辱具有破坏他人的名誉与人格的性质，而猥亵妇女之猥亵则具有满足自己或挑逗他人性欲的意蕴。在客观表现上，猥亵妇女具有更为明显的性内容，是一种非自然的性行为。而侮辱妇女虽然在某些情况下与性有关，但更为确切的内容是通过性行为(非自然的或存异常的)以外的方式侵害妇女的人格与名誉。

〔7 〕我们同意上述第二种观点，猥亵妇女罪与侮辱妇女罪应是两个互相独立的罪名，不能简单地认为是选择性罪名不实行并罚。例如，对此妇女实行强制猥亵，又对该妇女实行侮辱的，怎能不以数罪实行并罚呢?通过学理解释随意限制数罪并罚制度的适用，显然不妥。 〔8〕根据这种观点， 法条中与以勒索财物为目的绑架他人的相并列的绑架他人作为人质的行为，是绑架勒赎罪的表现形式之一。第二种观点认为，本条款规定了绑架罪，绑架罪是指以勒索财物为目的，非法绑架他人或着绑架他人作为人质的行为。

〔9〕这种观点与前述观点恰好相反，认为绑架勒赎行为是绑架罪的表现形式之一。我们认为，上述两种观点对罪名概括均有所不妥。实际上，本条第1款规定了绑架勒赎罪与绑架罪两个罪名， 以勒索财物为目的绑架他人的是绑架勒赎罪;关于勒索财物以外的绑架他人作为人质的是绑架罪。

〔10〕第二种观点认为，本条款是关于非法组织他人卖血罪、强迫他人卖血罪及其刑事处罚的规定。

〔11〕根据这种观点，组织他人出卖血液和强迫他人出卖血液是两个并列的罪名。我们同意第二种观点，主要是因为组织他人出卖血液的行为与强迫他人出卖血液的行为在构成特征上是不同的，前者不以违背卖血者的意志为必要，而后者则是采用暴力、威胁等强制性手段，违背卖血者的意志迫使其出卖血液。而且，刑法对这两种行为规定了各自独立的法定刑，应视为两个独立的罪名。除上述三种情形以外，还另有一些条款也规定了数个独立罪名，不再逐个分析。

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