国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案52
本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上直接作答。
第1题：
案情：赵文、赵武、赵军系亲兄弟，其父赵祖斌于2013年1月去世，除了留有一个元代青花瓷盘外，没有其他遗产。该青花瓷盘在赵军手中，赵文、赵武要求将该瓷盘变卖，变卖款由兄弟三人平均分配。赵军不同意。2013年3月，赵文、赵武到某省甲县法院（赵军居住地和该瓷盘所在地）起诉赵军，要求分割父亲赵祖斌的遗产。经甲县法院调解，赵文、赵武与赵军达成调解协议：赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有，赵军分别向赵文、赵武支付人民币20万元。该款项分2期支付：2013年6月各支付5万元、2013年9月各支付15万元。
但至2013年10月，赵军未向赵文、赵武支付上述款项。赵文、赵武于2013年10月向甲县法院申请强制执行。经法院调查，赵军可供执行的款项有其在银行的存款10万元，可供执行的其他财产折价为8万元，另外赵军手中还有一把名家制作的紫砂壶，市场价值大约5万元。赵军声称其父亲留下的那个元代青花瓷盘被卖了，所得款项50万元做生意亏掉了。法院全力调查也未发现赵军还有其他的款项和财产。法院将赵军的上述款项冻结，扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶。 2013年11月，赵文、赵武与赵军拟达成执行和解协议：2013年12月30日之前，赵军将其在银行的存款10万元支付给赵文，将可供执行财产折价8万元与价值5万元的紫砂壶交付给赵武。赵军欠赵文、赵武的剩余债务予以免除。
此时，出现了以下情况：①赵军的朋友李有福向甲县法院报告，声称赵军手中的那把紫砂壶是自己借给赵军的，紫砂壶的所有权是自己的。②赵祖斌的朋友张益友向甲县法院声称，赵祖斌留下的那个元代青花瓷盘是他让赵祖斌保存的，所有权是自己的。自己是在一周之前（2013年11月1日）才知道赵祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进行诉讼的事。③赵军的同事钱进军向甲县法院声称，赵军欠其5万元。同时，钱进军还向法院出示了公证机构制作的债权文书执行证书，该债权文书所记载的钱进军对赵军享有的债权是5万元，债权到期日是2013年9月30日。 问题：
1．在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下，如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生什么法律后果？（考生可以就和解协议履行的情况作出假设）
2．根据案情，李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？采取相关方式时，应当符合什么条件？（考生可以就李有福采取的方式可能出现的后果作出假设）
3．根据案情，张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？采取该方式时，应当符合什么条件？ 4．根据案情，钱进军如果要对赵军主张5万元债权，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？为什么？____
参考答案：
1．如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生的法律后果是：（1）
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如果赵文与赵武请求法院中止执行的，法院可以裁定中止执行；（2）如果赵文与赵武请求撤回执行申请的，法院可以裁定终结执行；（3）执行和解协议达成后，申请执行期间中断；（4）如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议，执行程序终结，调解书视为执行完毕；（5）如果在执行期届满后，赵军没有履行执行和解协议，赵文、赵武可以申请恢复执行，执行将以调解书作为根据，执行和解协议失效。如果赵军履行了执行和解协议的一部分，执行时应当对该部分予以扣除。 2．李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取的方式是：第一，提出对执行标的的异议。提出异议应当以书面的形式向甲县法院提出。第二，如果法院裁定驳回了李有福的执行标的异议，李有福可以提出案外人异议之诉。提出案外人异议之诉应当符合的条件是：（1）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（2）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（3）自执行异议裁定送达之日起15日内提起。（4）李有福作为原告，赵文、赵武作为被告；如果赵军反对李有福的主张，赵军也作为共同被告；如果赵军不反对李有福的主张，赵军可以列为第三人。 3．张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以提出第三人撤销之诉；张益友提出第三人撤销之诉应当符合的条件是：1）张益友作为原告，赵文、赵武、赵军作为被告；2）向作出调解书的法院即甲县法院提出诉讼；3）应当在2013年11月1日之后的6个月内提出。 4．钱进军如果要对其对赵军所享有的那5万元债权主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以申请参与分配。 因为其条件符合申请参与分配的条件。按照民事诉讼法的规定，参与分配的条件包括：第一，被执行人的财产无法清偿所有债权，本案中赵军的财产不足以清偿其所有的债务。第二，被执行人为自然人或其他组织，而非法人，本案中赵军为自然人。第三，有多个申请人对同一被申请人享有债权，本案中有三个申请人对赵军享有债权。第四，申请人必须取得生效的执行根据，本案中钱进军有经过公证的债权文书作为执行根据。第五，参与分配的债权只限于金钱债权，本案中钱进军对赵军享有的就是金钱债权。第六，参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前，本案情形与此相符。 详细解答：
2013年8月12日中午，赵某所有的农用车在由驾驶人刘某驾驶过程中，在某路段发生二死一伤的重大交通事故。事故发生后县公安局交通警察支队根据国家有关法律法规对该农用车及该车行驶证扣留。2013年12月22日公安局交通警察支队对该车进行检测。并于2013年12月31日对该交通事故作出责任认定。
责任认定作出后受害方亲友及农用车驾驶人刘某均不服向市公安局交通警察支队申请复核。2014年2月18日市公安局交通警察支队复核维持了对原告车辆及该车驾驶员的责任认定。在责任认定期间县公安局交通警察支队为处理死者安葬事宜垫付了丧葬费60000元。2014年2月25日县交警队组织各方当事人进行调解，未能形成一致意见。当日调解终结。
赵某于2014年4月7日向法院起诉，请求法院责令被告县公安局交警支队立即解除对农用车及该车行驶证的扣留，并赔偿所造成的经济损失42800元(该农用车每天收入350元)。另查明，被告在原告向法院起诉后于2014年4月15日作出解除对该车辆的扣留决定。4月17日原告将被扣留的车辆与行驶证领出。
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问题： 第2题：
县公安局交警支队对农用车及该车行驶证扣留行为的性质是什么?_____
参考答案：
行政强制措施。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。注意与行政强制执行的区别。本案中，县公安局交警支队暂扣肇事车辆和驾驶人刘某的行驶证属于《行政强制法》第9条第3项规定的“扣押财物”。 详细解答： 第3题：
县公安局在交通事故作出责任认定后，继续扣留当事人的车辆和行驶证的做法是否合法。为什么?_____
参考答案：
不合法。县公安局交警大队在事故现场出于证据搜集和事实调查的需要扣押原告的车辆和行驶证是符合法律规定的条件和程序的，因此在调查结果出具之前(亦即2012年12月31日之前)，被告的扣押行为是合法的。本案的特殊性在于被告在对车辆检测完毕收集相关证据后，并未对原告作出新的强制措施，但是却仍然继续扣留原告的车辆及该车的行驶证。从法律上来说，其并没有合法的依据来支持其继续扣押的行为，因此原告要求立即解除对农用车及该车行驶证的扣留的诉讼请求是合法的，应当予以支持。 详细解答： 第4题：
县交警支队能否成为本案行政诉讼的被告。为什么?_____
参考答案：
能成为本案的被告。原告针对的是行政机关继续扣留车辆、行驶证的行为不合法，作出具体行政行为的行政机关是县公安局交警大队，且市公安交警支队再复核也未改变原具体行政行为，因此，本案应以县公安局交警大队和市公安交警支队为共同被告。 详细解答： 第5题：
对于赵某的赔偿请求人民法院赔偿委员会应当采用何种形式审理此案?____
参考答案：
人民法院赔偿委员会应当采用质证审理的方式审理此案。根据《国家赔偿法》第27条规定：“人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，采取书面审查的办法。必要时，可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证。”根据此规定，人民法院赔偿委员会审理赔偿案件可以采用书面审理和质证审理两种方式。根据《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第2条规定：“有下列情形之一。经书
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面审理不能解决的，赔偿委员会可以组织赔偿请求人和赔偿义务机关进行质证：(一)对侵权事实、损害后果及因果关系有争议的；(二)对是否属于国家赔偿法第十九条规定的国家不承担赔偿责任的情形有争议的；(三)对赔偿方式、赔偿项目或者赔偿数额有争议的；(四)赔偿委员会认为应当质证的其他情形。”根据此规定，对于事实没有争议、只涉及法律适用的可采用书面审理方式；对于事实有争议的原则上均应当采用质证审理方式。本案中，原、被告对扣押农用车的损害后果有争议，因此，人民法院赔偿委员会应当采用质证的审理方式此案。 详细解答： 第6题：
在举证责任方面，赔偿义务机关应当对哪些事实承担证明责任?_____
参考答案：
根据《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第5条的规定：“赔偿请求人、赔偿义务机关对其主张的有利于自己的事实负举证责任，但法律、司法解释另有规定的除外。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。”该规定第6条规定：“下列事实需要证明的，由赔偿义务机关负举证责任：(一)赔偿义务机关行为的合法性；(二)赔偿义务机关无过错；(三)因赔偿义务机关过错致使赔偿请求人不能证明的待证事实；(四)赔偿义务机关行为与被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力不存在因果关系。”第7条规定：“对于下列情形，由赔偿义务机关负举证责任：(一)属于法定免责情形；(二)赔偿请求超过法定时效；(三)具有其他抗辩事由。” 详细解答： 第7题：
根据有关法律规定原告的赔偿请求能否得到法院的支持?____
参考答案：
不能得到法院的支持。根据《国家赔偿法》第36条第8项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第12条规定：“国家赔偿法第三十六条第(八)项规定的直接损失包括下列情形：(一)保全、执行过程中造成财物灭失、毁损、霉变、腐烂等损坏的。(二)违法使用保全、执行的财物造成损坏的。(三)保全的财产系国家批准的金融机构贷款的，当事人应当支付的该贷款借贷状态下的贷款利息。执行上述款项的，贷款本金及当事人应支付的该贷款借贷状态下的贷款利息。(四)保全、执行造成停产停业的，停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用。(五)法律规定的其他直接损失。”本案中，原告要求车辆被违法扣留期间按照日营利损失予以国家赔偿系间接损失，而非法律所规定的直接损失，原告对于该赔偿请求也未能提交相关证据证明，因此难以得到法院的支持。
详细解答：
甲省政府为了更好地维护市场经济秩序，根据《规章制定程序条例》制定了《关于进一步整顿市场秩序的规定》(以下简称《规定》)。甲省乙县工商局根据群众举报，对辖区内一家奶制品企业进行检查，发现该企业在生产奶制品的过程中使用国家明令禁止的添加剂。乙县工商局根据甲省政府制定的《规定》，决定查封该企业的生产设备，最终对该企业作出罚款10万元，没收全部生产设备，
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吊销该企业营业执照的处罚。
[问题] 第8题：
《规定》属于什么性质的法律规范?_______
参考答案：
《关于进一步整顿市场秩序的规定》是属于地方政府规章。 详细解答：
《关于进一步整顿市场秩序的规定》是由甲省政府根据《规章制定程序条例》制定的，因此属于地方政府规章。 第9题：
《规定》能否设定查封的行政强制措施?为什么?_____
参考答案：
不能设定查封的行政强制措施。 详细解答：
查封只能由法律、法规设定，《关于进一步整顿市场秩序的规定》属于地方政府规章，不能设定查封的行政强制措施。 第10题：
该奶制品企业可否提出听证?_____
参考答案：
对罚款10万元和吊销营业执照可以提出听证。 详细解答：
根据《行政处罚法》第42条：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”行政处罚听证的适用范围包括责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款。该奶制品企业对罚款10万元和吊销营业执照可以提出听证。 第11题：
该企业对行政处罚不服，申请行政复议，对《规定》能否提出附带审查?_____
参考答案：
不可以进行附带审查。 详细解答：
根据《行政复议法》第7条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”《关于进一步整顿市场秩序的规定》属于地方政府规章，不可以进行附带审查。 第12题：
某公民认为《规定》违反了上位法，他可以通过什么方式来处理?_____
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国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案52
