新法解读｜新《商标法》关于赔偿问题的主要变化
2014-01-27 夏志泽 知识产权日报
有权利就有救济，有侵权就有赔偿。在商标侵权案件中，赔偿损失是侵权人承担民事责任最广泛、最基本的方式之一。如果赔偿问题解决不好，就会出现赢了官司还亏本，损失大、赔偿少，得不偿失的情况，商标权利人的合法权益得不到有效保护。《商标法》第三次修改高度重视赔偿问题，完善了有关赔偿的规定。新《商标法》关于赔偿问题的变化主要有以下几个方面。
◎规定了四种确定赔偿数额的方式及适用顺序
关于确定赔偿数额的方式，1982年8月23日通过的《商标法》规定了两种。该法第三十九条规定“赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。这里将侵权人获利和权利人损失作为确定赔偿额的两种基本方式，二者为选择关系，没有先后之分。1993年第一次修正的《商标法》保留了这一规定。
《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要（1998年7月20日）》（下称《部分法院座谈会纪要》）提出了定额赔偿这种法院酌定的
方式：“对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。”
2001年第二次修正的《商标法》将法定赔偿作为一种新的确定赔偿数额方式予以规定，形成了三种方式的格局。该法第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”第二款规定的就是法定赔偿额，以法律形式肯定了司法实践中定额赔偿的做法。
2002年10月12日通过的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）明确了三种确定赔偿数额的方式及适用顺序。该解释第十三条规定：“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。”第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”对于侵权人获利和权利人损失这两种方式而言，权利人可以选择，没有先后顺序之分；但侵权人获利和权利人损失相对于法定赔偿而言，要优先适用，只有这两种方式无法确定时，才能适用法定赔偿。这里虽然也规定了商标使用许可费，但并未将其作为一种独立的确定赔偿数额的方式，只是法定赔偿方式的考量因素之一。
2008年第三次修正的《专利法》率先规定了四种确定赔偿数额的方式及适用顺序。该法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利
益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
新《商标法》借鉴了第三次修正的《专利法》的规定。该法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”该条款规定了四种确定赔偿数额的方式，并且在适用时有先后顺序，只有按前一顺序的方式无法确定赔偿数额时，才适用后一顺序的方式：首先按权利人损失确定，其次按侵权人获利确定，再其次参照商标许可使用费的倍数确定，最后适用法定赔偿。
◎确立对恶意的惩罚性赔偿
根据《民法通则》的规定，民事权利受到侵害的基本赔偿原则是赔偿实际损失，因此民事赔偿一般具有补偿功能，不具有惩罚功能。相应地，侵权人的主观恶意也很难影响赔偿数额的确定。《部分法院座谈会纪要》在采用定额赔偿的办法确定损害赔偿额时指出：“具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。” 法释〔2002〕32号第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”这里均未将侵权人的主观恶意作为确定赔偿数额的考量因素。
近年来，相关的司法精神逐步将侵权人的主观恶意或过错程度作为确定赔偿数额的考量因素之一。《最高人民法院副院长曹建明2008年2月19日在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》（下称《曹建明讲话》）指出：“要坚持全面赔偿原则。要依法确定侵权人的侵权损害和因制止侵权行为等引起的损害的赔偿责任，降低维权成本，加大侵权成本，努力确保权利人获得足够的损害赔偿。”“要注意参照许可费计算赔偿时的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别，并体现出侵权赔偿适当高于正常许可的精神。”这里提出的侵权赔偿高于正常许可，已经体现了一定的惩罚性质。
2009年4月21日发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（下称《服务大局意见》）明确提出了损害赔偿的惩罚功能。该意见第16条指出：“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价。”意见还重申了侵权赔偿金适当高于正常许可费的精神。
《最高人民法院副院长奚晓明2010年4月28 日在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（下称《奚晓明讲话》）明确提出要加重恶意侵权的赔偿责任。他指出：“要继续加大知识产权损害赔偿力度。坚持全面赔偿原则，切实加大侵权代价，努力降低维权成本。积极探索加大赔偿力度的具体实现方式，合理确定侵权损害赔偿数额和制止侵权的合理开支，加大对侵犯重大及有较高经济效益的发明创造和知名品牌行为的判赔力度，加重假冒盗版和重复侵权、恶意侵权、以侵权为业的行为人的赔偿责任，保证权利人利益的充分实现。”“根据案件具体情况，当事人提供了据以计算权利人损失或侵权人获利所需的销售数量等数据，其他所需数据尚不能完全确定的，可以参考许可费、行业一般利润率、侵权行为的性质和持续时间、当事人的主观过错等因素，酌定计算赔偿所需的其他数据，公平合理地确定赔偿数额。”这一讲话不仅提到了“恶意侵权”，而且在确定赔偿数额的考量因素中加入了“当事人的主观过错”。
新《商标法》吸收司法政策的合理内核，明确规定对恶意侵权的加重赔偿，体现了民事赔偿的惩罚功能。新《商标法》第六十三条第一款在规定了三种确定赔偿数额的方式即按权利人损失、侵权人获利、商标许可使用费的倍数确定之后，又规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”也就是说，对于恶意侵权且情节严重的，无论按三种方式中的哪一种方式确定，都可按实际查明数额的一至三倍确定赔偿数额。这一规定突破了民事赔偿的一般原则，体现出对恶意侵权的惩罚和制裁。
◎将法定赔偿额上限提高到三百万元
《部分法院座谈会纪要》首次提出定额赔偿这种确定赔偿额的方式时，具体表述为：“定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间。”
2001年修正的《商标法》明确规定法定赔偿为一种新的确定赔偿数额的方式，将其上限提高到五十万元，并明确侵犯商标专用权的赔偿数额包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。该法第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”其中“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”属于 “被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。
法释〔2002〕32号将律师费列入赔偿范围。该解释第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”
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