一、民法案情：
开发商甲公司中标了某地块的开发权，与建设施工单位乙公司签订建设施工合同，由乙公司负责建筑施工，但甲公司未支付工程款项，于是甲公司和乙公司协商又重新达成协议，将甲公司之前的欠款本金8500万元作为对乙公司的借款，乙公司同意以未完成的工程做抵押向银行贷款2亿元，甲公司偿还借款5000万元后剩余的1.5亿元作为资本继续开发。但甲公司的公章要交由乙公司保管，甲公司对外签订合同要经过乙公司同意。甲乙两公司约定若发生争议，由s省q市仲裁委管辖。
乙公司拿到甲公司公章后，重新做了补充协议，并加盖了甲公司公章，并且将约定的仲裁委改成g省c市仲裁委。后来乙公司以甲公司的名义与丁公司签订购货合同，并加盖了甲公司公章。后甲乙公司发生争议，乙公司向g省c市提出仲裁申请，仲裁委受理，甲公司提出异议，g省c市仲裁委认为仲裁协议有效，继续审理，并作出了裁决。甲公司向法院申请撤销仲裁裁决。
后甲公司与丙公司签订房屋销售委托合同，与甲签订合同的为丙公司的原代表人崔某，合同上只有法定代表人崔某的签名，没有加盖丙公司公章，实际上丙公司的法定代表人已经更换了，但是没有变更登记，甲公司的律师予以查询工商登记后就与原法定代表人崔某签订了销售合同。后甲公司因为丙公司销售状况不佳，欲向法院起诉以解除委托合同，一审判决丙公司败诉，丙公司不服提起上诉，在上诉中变更了诉讼请求，请求判决合同无效，并请求赔偿。
甲公司仍负债颇多，遂与丁签订了一个民间借贷合同，同时签订了房屋买卖合同，约定甲公司到期不还钱则将甲公司的一套房屋让与给出借人。
甲公司仍没钱向乙公司支付工程款，乙公司遂停工，房屋原计划很快完工，完工出售后就能收回资金，结果因为乙公司停工了，甲的计划无法实现，因此甲主张解除合同。甲与他人又签订了一个建设施工合同。
后甲公司的债权人均向甲主张债权，甲无法还债，债权人向a省b市法院提出破产申请，法院受理了申请。丁以公司的名义与甲签订了一份施工供料合同，货料已经装运上路，但尚未运到。丁得知法院受理破产后，就让承运人将货料运回。问题：
1.乙公司用甲公司公章签订补充协议的行为是否属于表见代理？为什么？参考答案：
不属于表见代理。因为表见代理出于对表见事由的信赖，是相对人相信行为人有权代理的特殊无权代理。本案中的补充协议，乙公司既是行为人，又是相对人。因乙公司明知自己没有甲公司的代理权，不存在信赖问题，故不构成表见代理。
2.若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的，g省c市的仲裁决议是否有效？为什么？参考答案：
如果甲公司拒绝追认，则该协议无效。反之，如果甲公司表示追认，该仲裁协议有效。因为，乙公司擅自使用甲公司公章的行为，构成狭义无权代理。3.甲公司与丙公司的合同是否无效？原法定代表人崔某的行为如何定性？为什么？参考答案：
合同有效，崔某的行为仍为丙公司的代表行为，丙公司需承担该行为的法律后果。首先，丙公司工商登记的法定代表人为崔某，且甲公司并不知道丙公司实际情况，而只能信赖工商登记。由于法人与登记不符的真实情况，不得对抗善意第三人，故甲公司可以将崔某视为丙公司的法定代表人。其次，尽管合同中没有丙公司的印章，但是崔某与甲公司所订立的合同，旨在使丙公司（而非崔某自己）承担后果，故崔某的行为仍属于丙公司的代表行为。
4.甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同？如果解除，丙是否有权要求损害赔偿，赔偿损失的范围是什么？参考答案：
首先，可以解除。由于本题案情中并无甲、丙公司的委托销售合同中关于丙公司应达到某一销售业绩的约定，故“销售状况不佳”的事实不能理解为丙公司构成违约。因此，甲公司只能依据委托合同中委托人、受托人双方均享有的任意解除权，解除委托合同。其次，丙公司有权请求损害赔偿。因为委托合同中当事人双方任意解除权的行使，虽无法定事由的约束，但是造成对方损失的，应予赔偿。最后，由于丙公司“销售状况不佳”不能视为违约，则甲公司行使任意解除权就具有违约性质，故应按照违约责任予以赔偿，其范围有二：①丙公司直接利益损失的赔偿，即赔偿丙公司因合同解除已经造成的损失；②期待利益损失的赔偿，即赔偿委托合同订立时，甲公司能够预见到的丙公司合理的若合同继续履行情况下的可得利益损失。
5.甲公司是否有权解除与乙公司的合同？为什么？参考答案：
甲公司无权解除与乙公司的合同。因为，在甲公司未依约支付工程款的情况下，乙公司的停工行为，属于行使先履行抗辩权的行为，而不构成履行迟延。因此，甲公司不得以乙公司“迟延履行主要债务”为由，解除合同。同时，本案中也不存在其他导致甲公司享有合同解除权的情形，故甲公司不能解除与乙公司的合同。
6.甲公司与出借人丁的房屋买卖合同能否视为一种物权担保？为什么？
参考答案：
房屋买卖合同不能视为一种担保物权。首先，以不动产为客体的担保物权，只有抵押权一种，其以当事人双方订立抵押合同、办理抵押登记为要件。本题中，上述两个要件均不具备，故不能视为一种担保物权。其次，担保物权为支配权，而本题中丁对甲公司只享有债权请求权，而不享有在房屋上的任何支配权。7.若甲公司到期无法偿债，丁是否有权取得房屋的所有权？参考答案：
丁不能取得房屋的所有权。甲公司与丁关于“如不偿还借款，则履行房屋买卖合同”的约定，性质为“以订立买卖合同作为借款合同的担保”，应按照借款关系认定。故丁只能主张对房屋变价受偿，而不得取得其所有权。
8.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权？为什么？如果有，优先权的范围是什么？参考答案：
乙公司对甲公司的工程房屋享有优先权。因为甲、乙公司订立了建设工程合同，且乙公司为承包人，故依法享有建设工程优先权。建设工程优先权的优先受偿范围，包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
二、刑法案情：
王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。
王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。
王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。
武某等人见状，遂散开，让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人分别朝武某腿部、腹部开枪。不过，最终只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，但现无法查明是谁击中。问题：
1.关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。参考答案：
吴某的行为根据不同的学说，或者构成盗窃罪，或者构成诈骗罪。这主要涉及的是如何认定诈骗的处分意思，有抽象处分说和具体处分说两种观点。
（1）抽象处分说认为处分者只需对财产的属性有抽象的认识即可，而具体处分说认为处分者必须对财产性质、种类、数量、价值有具体的认识。
（2）在本案中，如果按照抽象处分说，王某在处分财物，故吴某构成诈骗罪。如果按照具体符合说，构成盗窃罪。2.王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。参考答案：
王某、刘某对吴某构成故意伤害罪。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的，依照刑法第234条等规定处罚。”
（1)在本案中，由于王某刘某等人没有非法占有的目的，所以不构成抢劫罪。（2)根据案情，如果行为人的拘禁已经达到犯罪标准，则可构成非法拘禁致人重伤，应当在加重量刑幅度内量刑。
（3)如果行为人的拘禁还未达到犯罪标准，那么捆绑行为本身属于一种伤害，在捆绑过程中造成的伤害，可以直接认定为故意伤害罪。故意伤害致人重伤对重伤结果可以出于过失，故可直接以故意伤害罪（致人重伤）追究责任，应当在加重量刑幅度内量刑。（参考最高人民法院刑事审判参考第179号指导案例，捆绑的时间较短一般不宜认定为非法拘禁罪）
非法拘禁是一种继续犯，因此拘禁行为必须要在一定时间内处于继续状态，具有时间上的不间断性（参见曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2009年版，第340页）。如果本案的案情并未描述出这种拘禁的继续状态，以故意伤害罪论处会更加合适。
（小提醒：如果有部分同学认为本案具有防卫或自救性质，这种思路值得鼓励，肯定会给分。但由于手段和目的要匹配，本案目的正当，但手段不正义，按照这种思路仍应认定为防卫过当或自救过当。防卫过当或自救过当本身也是一种犯罪，故仍然成立故意伤害罪，但应当减轻或免除处罚。如果这么答，估计会加分。）3.王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的行为有几种处理意见）？须说明理由。参考答案：
王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡涉及结果加重犯共同犯罪的认定问题。这里涉及结果加重犯（一个弹孔案）的定性（参考厚大讲义《理论卷·罗翔讲刑法》
第121页）。
对于被害人的死亡，王某是指示者，刘某是授意者，丁、林是实施者。但刘某私下叫丁、林带枪过来。
（1）如果试题描述为林某故意朝武某腿部射击，则其主观心态为伤害，丁朝腹部开枪，则丁某、刘某的主观心态为故意杀人的放任心态。但王某的主观心态仍为故意伤害。
在这种情况下，对于四人的行为如何定性？有两种观点：
第一种观点认为故意杀人与故意伤害是对立关系，杀人故意排斥伤害故意。根据这种观点，一人故意杀人，一人故意伤害，就无法成立共同犯罪，而应当分别定性。但由于在本案中无法查明死亡结果是谁所导致的，那么丁的行为成立故意杀人的未遂，林某的行为也只成立故意伤害罪（重伤）的未遂。（参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第560页）作为教唆者的刘某构成故意杀人罪未遂的教唆犯。
第二种观点认为故意杀人与故意伤害不是对立关系，杀人行为包括伤害行为，杀人故意包括伤害故意。根据这种观点，一人故意杀人，一人故意伤害，两人至少可以在故意伤害的范围内成立共同犯罪。都要对死亡结果承担责任。作为教唆者的刘某同样要对死亡结果承担责任，成立故意杀人和故意伤害致人死亡的想象竞合。
由于王某是指示者，但其主观心态是故意伤害，因此：根据第一种观点，其指示行为构成故意伤害罪（重伤）的未遂。根据第二种观点，其指示行为构成故意伤害罪（致人死亡）。
需要说明的是，黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。这里所谓黑社会性质组织所犯的全部罪行是指组织所犯的罪行，而非组织中的成员所犯的全部罪行。换言之，组织所犯的罪行是指组织者、领导者所组织、领导、发动组织的罪行。组织者、领导者需对罪行具有概括性故意。故王某只需对故意伤害行为承担刑事责任。
（2）如果试题没有描述林某故意朝武某腿部射击，则三人的主观心态都可以认为是故意杀人。但王某的主观心态仍为故意伤害。
在这种情况中，刘某、丁某、林某均构成故意杀人罪的既遂。但是对于王某的行为应当如何处理，也有多种观点：
第一种做题方向：故意杀人罪与故意伤害罪是对立关系还是包容关系（同上文）如果采取对立说，由于被教唆者实施了故意杀人罪，而故意杀人罪和故意伤害罪无法成立共同犯罪。所以王某构成故意伤害罪的教唆未遂，可以从轻或减轻处罚。如果采取包容说，故意杀人罪和故意伤害罪可以成立共同犯罪。则王某构成故意伤害罪致人死亡的教唆既遂。
国家司法考试各类型主观题模拟练习题(附解题思路与答案)
