从撤退开始——《民法总论》的写作心得
我今天的主题是关于《民法总论》的一些写作心得，正标题是“从撤退开始”，想采取一个散文式的讲述，使今天的讲座轻松一点。
首先谈谈我的写作动机，也是我的研究动机。我有两个动机。第一个是要为自己的研究打下一个基础。我现在把自己定位在准备做研究的阶段上，写《民法总论》是想为此打下基础。我写这本书跟我的教学也有关系。我在中国政法大学教书已经有九年了，从一开始我就在想怎么为将来的研究打基础，于是就想利用做讲义和讲学的方式。在没有搞教学之前，我阅读书籍和资料是松散的、随心所欲的，想读什么就读什么。但是我现在觉得要想做一名教师或者研究者，就必须有一个自我的整理过程。这个过程不是回过头去总结自己过去学过的知识，而是要花点时间来向前琢磨。我觉得要做一名研究者首先必须要有基础，这个基础就是对传统知识有系统的和有一定深度的积累，我把这个基础当作自己的一个学术背景来建立。撰写讲义就是积累的一个好办法。假如有一天我的朋友想要跟我探讨、交流或者论战，他就可以从我的讲义里面找到我的出发点，我无法逃避，不能把自己隐藏起来。我觉得这是做学术所必需的。
我的这本《民法总论》早在我读博士的时候就花了很多心血在里面，所以我就先把它出版了。其实我还做过其他讲义，包括债法总论、合同法和侵权法，物权法也做好初稿了。但是民法总论这部分我花的心血最多，所以就先出版了。其他部分我可能不会出版，但这种积累的方式我会坚持下去。《民法总论》这本书也还有很多问题，以后还会修改。
第二个动机就是想给自己找个家的感觉。学术研究应该有个背景，学术应该在传承中发展。我觉得做学术的历史主义态度可能是学术可以真正发展的精髓所在。我总是在学习这样一种方法，就是历史主义的方法——向我的前辈学习，向我现在的同行学习。也许我不能经常跟他们交流，但他们的论文和著作我随时在阅读，他们的思想已经渗入到我的血液里去了，成为我营养的一部分，所以我必须感谢他们。我觉得哪怕是一个反叛的学术，也应该有它的学术背景和基础。比如说，德国哲学家海德格尔和福塞尔的学术之间就是这种关系。德国民法学的繁荣和发展我觉得跟他们的历史主义态度也是分不开的。今天看来，德国民法学就是在一个时代连锁中延续下来的，积累多多同时新意迭出，一点点创造都不是容易的。曾经有一个外国的学者跟我说，国外的学者在跟中国的学者打交道的时候，
经常会感到迷惑，因为他总摸不清中国学者的学术背景，不知道他们的知识径路是什么，所以每每想和中国学者争辩又不知该如何下口。在中国目前整个文化领域，成型的学派是不多的。我觉得能称得上一个学派的，就要有相对确定的研究方法、相对确定的思想观点的体系、相对稳定的延续性即有一个现实的传承人，当然还要有一定数量的经典著作来构成。如果学术不注意这样的背景，随心所欲，无从被争辩，怎么说都不是一件好事。所以虽然我想做一名研究者，但我现在还绝对不敢像苏力先生那样问：我们可以为中国的法学贡献什么？他可以问，因为苏力老师的学术涵养是很深的，他对法学界带来的冲击是非常大的，我非常佩服。我现在想做也只敢做的事情是去找自己的背景，去找到家的感觉。所以就要从事整理性的自我写作，要在民法传承领域寻找到自己的传统。在作讲义的过程中我发现，资料不是少了而是多了，不是简单了而是复杂了，这说明我自己的学术能力是极有限的，使我每每不能决定如何去取舍、去抉择，有如履薄冰之感。所以我最后只能以自己有限的能力作了一个这样的讲义，就相当于建了一个破旧的小屋，家的感觉其实还没有找到。 第二个话题我想谈一谈写作方法。
我所推崇的第一个方法是开创性的写作方法。对于后现代主义的思想体系，我始终是抱观望甚至怀疑的态度的。大家如果读过我在98年写的一篇名叫《法律的时代性》的文章就可以看出这一点。但是我对后现代主义处理知识的方法却是很欣赏的。学者西格隆·鲍曼教授在他的一本名叫《立法者与阐释者》的书中，在提到现代和后现代对立的时候，特别揭示了二者在知识表述上的巨大差异。现代型的知识分子往往喜欢扮演一个立法者的角色，而后现代的知识分子则不同，他们企图把自己转化为一个阐释者的角色。立法者，就是通过一种权威性的语言进行知识的建构活动，使自己拥有一种进行知识仲裁的权威，往往采用类似于“是什么”、“应该怎样”这样的表述。后现代的知识分子则通过解释性的话语来进行知识的阐述；这种叙述是非常有宽容性的，它会关注对手、同行的存在，会深入到相应的知识体系中去，换言之，不是通过压制或者权威性的表达，而是通过沟通，这就是戈尔曼所说的“深描”或者是哈贝马斯所说的“沟通理性”。我特别欣赏这种阐释性的方式。
前两天我在给学生讲课的时候还跟他们说，这几年我作为一名老师是很不称职的。一个好老师不光要读万卷书，要常备不懈，另一个很关键的问题是要“让学”，就是让学生去学，要扫除学生面前的障碍而不能挡了他们的路，不能把自己打扮成一个权威性的话语者，打扮成一个知识的代言人。他应该跟学生共同在学术道路上漫步，一起来学习和分析资料，在这个过程中共同成长。现在本科这种以教材为纲的教学方式我觉得就是封闭的。
我欣赏这种阐释性的方式，就是尽量使用传统的语言，尊重其他传统的存在，尽量使知识的叙述变得委婉、有争辩性。我特别欣赏海德格尔的一句话：“艺术家犹如一条过道，他不是窒息作品，而是解放作品，使作品凸现出来，然后自己隐身其后。”我想这也适用于我们的研究。
第二个我所推崇的方法是基础性的写作。我采取的是一种退却的态度，对自己所定的创造目标是“0”，但是资料尽可能求新，对每一个问题都要尽自己的所能核查一下新的资料。比如，民法总论方面的“禁治产”制度，在梳理的时候我就尽可能的去查资料。大家如果去翻翻80年代以前的资料，就会知道德国和法国都有禁治产宣告制度。但如果抱着一种求新的态度去查资料的话就会发现，德国在90年已经彻底废除了禁治产宣告制度，而法国在70年代末就废除了这一制度。禁治产宣告制度相当于我国的宣告公民无行为能力、限制行为能力制度。这种做法实际上在很大程度上剥夺了该公民的自由，尽管此时可能维护了第三人利益，但这种交易安全利益跟人的自由两者相比较，在现在的法国、德国学者看来，显然自由的价值更高，所以废除了禁治产制度。这种新的追求还是应该的。还有就是监护制度的亲属化问题，这也是新的改革。特别是对成年人的监护实现亲属化，改监护为保护，监护人不再是替代性的管理人，而是补充性的。假如说就被监护人的财产，监护人和被监护人分别将其出卖；如果被监护人在作出这个处分行为的时候是清醒的，那么这两个行为都是有效的。
但是基础性写作不等于重复写作。我刚才讲到，要尽可能追求一种“深描”。资料是无限的，而我们占有的资料是有限的，因此就必须尽可能在有限的资料当中找出它们的合理，然后把那些占据要点的内容确定下来。要锻炼自己的学术能力，就要学会在有限中去挖掘。
第三个方法就是运用分析工具。梅夏英博士也是作分析法学的，对这个一定深有体会。我这几年也在学习分析方法。我知道现在大多数人可能都比较厌倦注释法学，原因可能是注释法学在研究对象上没有什么出奇之处，而运用的方法可能过于重复、朴素。但我个人觉得注释法学还是有出路的。我比较喜欢分析法学尤其是分析法学的这种态度。我觉得分析法学开辟了一条新路，就是用分析方法来整理和评价实在法，分析法学可以激活注释法学。我曾经有一个计划，想跟我们学校另外一位博士一起做一个系统整理分析法学的书，但这确实是需要花很多时间和工夫的，每一位分析法学家几乎就是一个复杂的分析工具箱。因此我现在所用的分析方法是很朴素的，我很清楚这一点。《民法总论》只能算是草稿。 第三个大问题我想谈一下我在研究《民法总论》的时候遇到的几个难题。 第一个难题就是体系问题。做一个民法总论还是民法总则，这是很不一样的。“则”和“论”是有区别的：民法总论学术体系的对象到底应该是民法典中民法
从撤退开始——《民法总论》的写作心得
