刑法期末笔记
欧洲中世纪封建刑法特征：1.恣意性2.干涉性3.身份性4.残酷性
刑法客观主义代表人物：1.贝卡利亚——人的权利与生俱来，提出废除死刑的主张2.费尔巴哈“刑法学之父”——心理强制说3.康德——等量报应论4.黑格尔——否定之否定 刑法主观主义代表人物：1.龙勃罗梭——天生犯罪人理论2.菲利3.李斯特
刑法基本原则：1.罪刑法定原则：溯及既往的禁止（事前的罪刑法定）；排斥习惯法（成文的罪刑法定）；禁止类推解释（严格的罪刑法定）；刑法法规的适当（确定的罪刑法定）2.罪刑均衡原则（罪刑相适应原则）3.刑法适用平等原则 简述题
1. 古典犯罪体系、新古典犯罪体系和目的论犯罪体系 1.古典犯罪论体系
由德国刑法学者李斯特、贝林所提出。 特点：
构成要件具有形式的意义，构成要件、违法性都是客观的；责任是主观的，故意属于责任要素，而非构成要件要素，在责任论问题上，需要坚持心理责任论；
在自然主义的意义上理解行为，对构成要件进行客观叙述性，规范地限制违法性的界限，对罪责进行主观叙述性理解。 心理责任论：
责任的实体是行为人的心理关系，基于心理关系不同，将责任分为故意与过失，行为人在具有责任能力之外，还具有故意、过失时，就追究行为人的责任。19世纪末20世纪初占据统治地位。 2.新古典犯罪论体系 以麦耶、麦兹格为代表。
在不改变古典犯罪论体系中构成要件该当性——违法性——有责性的基本构造的前提下，对其进行了“革命性”的改造：违法性并不是在任何情况下都是客观的，责任也并不是在任何情况下都由主观要素构成，期待可能性、免责的紧急避险的成立，都取决于外部的客观条件（规范责任论）。所以，构成要件中存在着规范性要素，如盗窃罪中财物的他人性，伪证罪中证言的虚假性，同行为本身无关，而同行为的性质有关，须有人的价值判断予以认定。 规范责任论：
在心理事实的基础上，引入了规范评价因素（如违法性认识可能性、期待可能性等），注重规范评价在责任中的决定意义。
为了给予责任非难，仅仅具有故意、过失的心理要素并不够，还必须是能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为，只有在这种场合下，才能考虑责任非难。
而新古典犯罪论体系的重要贡献在于：承认规范的构成要件要素，进一步拓展了古典犯罪论体系中的客观构成要件内容；更为重要的是，它提出了规范责任论。 3.目的论犯罪论体系
由威尔泽尔在20世纪30年代提出。
人的行为并非只是一种自然的因果进程的外在展示，而是实现一定目的的活动。根据因果行为论，“杀了人”这种杀人行为意味着他人的死亡是以行为人的意识活动为原因，但是，根据目的的行为概念，由“想杀人”这种目的性所指导的身体运动是“杀人行为”。
目的行为论强调意识尤其是目的性在行为中的重要意义。行为是一种由具有目的性的意志所支配，为目的意识所控制的身体举动：故意行为具有现实的目的性；过失行为具有 潜在的目的性，它们都是破坏法律规范的意思表达。． 目的行为论对于犯罪论体系的重大影响：
故意、过失要素从古典犯罪论体系的责任论中前移到行为概念、不法判断中，成为决定行为基本类型的重要因素。 对上述三种理论的评价：
古典犯罪论体系阐明了行为构成的客观内容； 新古典体系使构成要件具有主观色彩； 目的行为论将故意融入行为判断中。 对上述三种理论的采纳：
保留了古典犯罪论体系的基本框架；
吸收了新古典犯罪论体系的内容，承认规范的构成要件要素，采纳规范责任论；
受目的行为论的影响，多数学者将故意作为构成要件要素，认为没有故意对某些行为就可能无法把握。
目的论犯罪体系：由威尔泽尔提出；目的行为论对于犯罪体系有着重大的影响-为配合目的行为论观察行为，故意、过失要素从古典犯罪论体系中迁移到行为概念、不法判断，成为决定行为基本类型的重要因素。 2）目的行为论的缺陷：
经验告诉我们，我们很难宣称在每次动作时对于举止都是有一个“提前设置”的目标，都是在通过对因果因素的深思熟虑来寻求实现这个目标。人的行为除了有意识-目的性的之外还有由下意识所决定的举止方式，还有不作为行为，虽然导致了因果发生，但常常缺乏目的性的引导。
2. 间接故意和过于自信过失的区别
间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。 （二）过于自信过失
1.行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果 2.行为人轻信能够避免危害结果的发生
认识因素在程度上是比较模糊、不确定的，也就是说，行为人更倾向于认为危害结果不会发生，或者说危害结果虽有可能发生的危险，但这种可能性也不会转化为现实性。 危害结果的发生是违背其主观意愿的。 五、间接故意和过于自信过失的区别 （一）判断客观危险 （二）行为人的态度 （三）是否存在真挚的努力 3. 放任的含义 （二）放任的含义
1、放任必须建立在对结果发生的“盖然性认识”基础上；盖然性认识的有无与案件事实直接相关，较为容易判断；盖然性认识还可以用对法益侵害的具体认识加以解释。
2、行为人必须对结果有估算，必须在认识因素的基础上加上“认真的条件”。即就结果发生的可能性而言，严肃态度是不可或缺的要素，必须真的认为结果有发生的可能性，且予以容忍，才属于间接故意。
相信结果不会发生≠希望结果不会发生
3、对结果发生采取“无所谓”态度，但却认可、接受结果，使具体危险转化为具 体的实害结果。．
接受或拒绝危害结果发生的危险的判断标准：行为本身。
行为人认为构成要件结果有发生的高度可能性，通过认真地估算，对结果的实现毫无在意，认可、接受这一结果的，就可以成立间接故意。 4. 刑法客观主义和刑法主观主义 刑法客观主义的基本理念 （一）对自由意志的肯定
1、犯罪者是基于理性的自由意思指引下走向犯罪之途的。 2、犯罪人都是抽象存在的。 （二）犯罪行为（是责任的基础）
1、以行为刑法为前提来区别刑法所规定的犯罪类型； 2、犯罪成立的首要条件是行为符合刑法所规定的构成要件
3、刑法客观主义完全剥离行为之间的差异，忽略了附随于行为本身的若干情况，对于“个别人”和“个别行为”中的个别问题，不加考虑。 （三）刑罚观念
刑罚的轻重与犯罪人本人的个性化的、特殊的情势无关，而只与客观化的犯罪事实有关。 刑罚的基础就应当在外部行为及其客观实害上着手，刑罚的本质就在于基于正义的要求对过去所犯罪行予以报应。刑罚的目的，则在于实现一般预防。 刑法主观主义的基本观念
（一）犯罪征表说（犯罪人被个别和具体的观察）
犯罪是犯罪人危险性格的表露，应当予以惩罚的是犯罪人而非犯罪行为本身。人格的危险性才是科刑的基础。 （二）社会防卫论
刑法主观主义者主张必须保卫社会。所以，对罪犯适用刑罚，一方面使社会赢得自我检讨、反思和社会政策调整、改良的机会；另一方面，可以有针对性地消除导致个人犯罪的病因、惯习，减少犯罪偶发的可能，并防止其再犯，使社会得以自我保全。 两者区别：
罪犯形象：刑法客观主义犯罪人是有意识，理性的抽象的一般人；主观是具体的，由素质和环境决定的而宿命存在的人
犯罪行为：客观犯罪行为作为现实存在具有决定性意义；主观认为是犯罪人的表征，不具有独立意义
惩罚思路：客观认为惩罚与犯罪行为相对应，通过刑罚相适应预防一般人犯罪；主观认为对犯罪人改善，在社会化。 论述题
1. 因果关系的判断 一、条件说 （一）含义
1、如果存在无A即无B的关系，则存在刑法上的因果关系。
2、只要行为与结果之间有逻辑上的条件关系，即存在原因关系。条件说认为给结果以影响的所有条件都具有同等价值。
3、在现在的德国刑法理论、日本的刑事审判实践中，条件说都处于通说地位。 （二）条件关系的判断
1.假定的因果关系（两种不同观点）。 2.择一的竞合。 重叠的因果关系。3.
4.流行病学的因果关系理论。
（三）条件说受到的批评
1、可能使因果关系的范围过宽，形成无止境的关联； 2、因果关系中断理论的不合理性；
3、条件理论的真正缺陷不在于它扩大了原因的范围，而是深藏于其运作机制的本身。 二、相当因果关系说
（一）相当因果关系的含义和学说
（二）被害人的特殊体质与因果关系的确定 （三）介入因素与因果进程的相当性判断
1.最早出现的实行行为导致最后结果的发生可能性高低。 2.介入因素异常性的大小。 3.介入因素对结果发生的影响力。 三、不作为犯的因果关系
（一）不作为犯具有实行行为性。
（二）不作为犯的因果关系依据条件说进行判断。
（三）总体而言，不作为犯的因果关系和作为犯没有实质差别。 四、结果加重犯的因果关系
在结果加重犯的场合，因果关系是否存在需要进行专门的判断。在加重结果不能归属于行为人，与行为无关时，不成立结果加重犯。对于行为和加重结果之间因果关系的判断，需要根据相当因果关系理论进行，考虑按照一般的社会生活经验，该行为是否通常可能导致加重结果的发生。
2. 客观归责理论
（一）客观归责的一般理论
1、针对相当因果关系的不严谨和受局限性，同时出于规范判断（价值判断）的需要，客观归责理论得以产生。
2、理论基础是从刑法规范中推导出来的：禁止的危险，而非允许的危险。
3、客观归责必须具备三个条件：行为制造了不被允许的危险；行为实现了不被允许的危险；结果没有超出构成要件的保护范围 （二）客观归责理论的运用
根据客观归责理论，行为符合以下情形的，不能进行客观归责： 1.客观上不存在可证实的或者法律上有意义的重要危险的情况。 2.在行为人造成的危险和具体结果发生的方式之间，不存在风险关系。 3.其他可以选择的行为具有同样的风险。 4.行为可以降低法益风险。
5.在帮助他人自伤的情况下，被害人自愿和负完全责任的行为导致后果 （三）对客观归责理论的评价
1、客观归责理论在客观的构成要件中，对于构成要件结果的发生，经由归责的价值判断，区别了“不幸”与“不法”。
2、条件说、相当因果关系说，是经验判断的角度；客观归责理论，是规范判断的视角。 3、客观归责理论相比较条件说、相当因果关系说更经得起检验；
4、客观归责理论有多个规则同时检验行为——结果的关联性，以尽可能确保结论不出 错。． 5、 客观归责理论能够将行为无价值和结果无价值两者连起来。
3.过失犯 （一）新过失论
1、对于过失犯的成立，仅仅有义务预见、有预见可能性还不够，违背预见义务，且没有采取适当措施避免结果的情况下，将其作为过失犯处理才是妥当的。
2、特色：对社会生活上必要的、避免结果发生的注意义务（结果避免的注意义务）的违反，才是评价上需要重点考虑的事实。 （二）核心问题：注意义务
1、内容：是指行为人作为时应当注意是否侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。可以分为结果预见义务和结果回避义务，结果预见义务是结果避免的前提。 2、核心：结果回避义务 是指行为人在预见构成要件结果可能产生时，为避免而履行的必要任务。其内容，要根据处于行为人立场的社会通常人所应当遵守的社会准则来确定。 3、结果避免的前提：结果预见义务 是指行为可能发生的危害结果进行认识的义务。 4、形态：普通过失和业务过失；监督、管理过失 5、限定： 1）信赖原则：
信赖原则是在允许的危险理论的指导下产生的具体原则；在此前提下，行为人基于信赖原则，即使存在预见结果发生的可能性，但是由于行为人自己遵守社会准则，不会产生必要的注意义务。（除行为人自身违反注意义务；在对方由于身心上的理由） 2）危险的分配
危险即注意义务的具体负担应在何种程度上划分，就是危险的分配，其法理实质上涉及在具体社会中应当如何决定各自的“社会生活中必要的注意”的问题。对危险的分配，必须适应社会中的现实要求来判定。 （三）、认定过失犯的步骤
认定过失犯罪，需要考虑以下步骤：
1.判断结果回避义务是否履行，即行为人是否采取为避免其结果发生的必要行为。
2.在结果回避义务没有履行的情况下，反思行为人是否有预见可能性，即是否属于行为人保持其意思紧张，就能够预见结果是否会发生的场合。
3.在有危害结果发生的情况下，反过去看行为和结果之间是否存在相当因果关系。
4.不作为犯的成立条件
不作为是相对与作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行，但拒不履行的行为。
一、行为人负有实施特定行为的义务
不作为违反的是命令性规范，其规范内容是赋予行为人实施特定积极行为的义务。 实施特定行为的义务，必须是具有法律性质的义务而非单纯道义上的义务。 二、行为人能够履行该义务
法律规范只是在客观上具有遵守规范，履行作为义务能力的情况下，才去谴责行为人不履行义务的行为，法律不强求，也不应该期待行为人在不具有履行义务能力情况下不现实地履行义务。 三、行为人没有履行特定作为义务，造成或者可能造成危害结果（因果关系至关重要） 不作为犯的成立，必须是行为人未履行应履行的作为义务． 不作为的危害在于作为的缺失造成或已经造成危害结果。
结果回避可能性：结果是不作为行为造成的，构成不作为犯罪；反之，不是不作为行为造成，而是前面的行为造成的，则按照前行为定罪。）
四、不作为与作为具有同价值性（判断尤为重要；只有在不纯正不作为犯中才有等价值性考虑的问题，因为涉及是否违反罪刑法定问题） 等价值性判断标准：
1、不作为行为是否有可能导致危害结果发生的抽象的、一般的危险；
2、行为人是否对于结果惹起进行了现实性的、排他性支配；具有现实性、排他性支配肯定会构成等价值性；
3、不作为行为本身包含着对被害人法益的现实危险性时（现实危险即将实现），也可评价为等值性；
4、不作为行为在危害程度上等同于作为行为的（现实危险已经实现），也应评价为 等价值性。．
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