论“互殴型”治安案件中正当防卫的适用
刘蓝璟
【摘 要】[摘 要]正当防卫的本质特征是为了保护合法权益，对正在进行的不法侵害进行制止，属于正当合法的行为，不仅适用于刑事案件，也适用于治安案件。正当防卫适用于治安案件的办理既有法律依据，也具有理论根据。但是，在办理治安案件时，刑法的规定只能作为认定正当防卫的法律依据，做出不予处罚决定的依据，应当是治安管理处罚法及其正式解释的相关规定。由于治安案件中正当防卫造成的损害结果较为轻微，其构成要件不完全等同于刑法理论关于正当防卫的构成要件，包括前提要件、时间要件、对象要件、主观要件等四个要件，不包括限度要件。对于“互殴型”治安案件，不能因为双方均有攻击对方的行为并造成轻微伤害结果，就不分青红皂白地一律按殴打他人或者故意伤害等违反治安管理行为进行调解或者给予治安处罚，这种和稀泥式的处理方式，无疑将挫伤人民群众同违法行为作斗争的积极性。因此，可从起因、行为方式、主观意图、言语内容等方面综合分析后，准确判断其是否属于正当防卫。
【期刊名称】知与行
【年(卷),期】2018(000)004 【总页数】4
【关键词】[关键词]治安案件；正当防卫；适用
依法治国研究 刘蓝璟.论“互殴型”治安案件中正当防卫的适用[J].知与行,2018,(4):59-62.
殴打他人、故意伤害治安案件属于常见的多发性案件。据不完全统计，在公安
机关办理的治安案件中，此类案件大约占10%～20%的比例。而在这类案件中，双方均有攻击对方的行为，因其案情复杂，通常双方又各执一词，往往成为办案机关难以处理的棘手案件(以下简称“互殴型”治安案件)。执法实践中，一些办案机关为了图方便和敷衍了事，仅仅对当事人攻击对方的事实或者损伤结果进行简单的认定，而对案件起因、客观环境、行为人主观意图等细节不作详细调查，有的甚至连基本案情都没有调查清楚，就一律先进行调解处理。如果双方不同意调解或者调解后反悔的，办案机关往往采取各打五十大板的简单做法，对双方同时给予治安处罚。这种做法不分青红皂白，将一些本应予以肯定和鼓励的正当防卫行为，按照违反治安管理行为给予治安处罚，如此做法将损害人民群众同违法行为做斗争的积极性，影响公安机关的执法公信力。
一、正当防卫可适用于治安案件的根据
(一)法律根据
一是刑法规定的正当防卫所针对的不法侵害并不限于犯罪行为。《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”该规定中的不法侵害不仅包括犯罪行为，也包括治安违法行为。因为，治安违法行为与犯罪行为一样，都是侵犯法益的行为，公民对治安违法行为进行正当防卫，理应受到法律的肯定。在实践中，当公民受到不法侵害时，往往很难现场判断是犯罪行为还是治安违法行为，因此，为了鼓励公民进行正当防卫，就不应将不法侵害限定为犯罪。此外，刑法所使用的“不法”的外延，要大于犯罪的外延，这表明对治安违法行为是可以进行正当防卫的[1]。
二是公安部关于《治安管理处罚法》解释二肯定了治安案件的办理可以适用正当防卫。2007年1月，公安部根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，制定了《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》，该解释第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”该解释显然属于正式解释，具有法律效力。虽然，该条规定没有像刑法第20条那样对正当防卫进行明文表述，但其所描述的行为从客观行为、主观意图到法律性质，与刑法对正当防卫的表述基本相符。因此，可以认为该条规定的行为，与刑法规定的正当防卫没有实质区别，只是该行为的损害程度较小，客观上与治安违法行为相似，因而该行为应当属于一种特殊的正当防卫。 (二)学理根据
不少人认为，正当防卫是刑法规定的一项制度，只能解决是否承担刑事责任的问题，而不能用于解决行政责任与民事责任问题。这种观点把刑事责任与行政责任、民事责任对立起来，是否合理值得研究。
事实上，法律关系的复杂性，决定了刑事责任、行政责任与民事责任之间存在着千丝万缕的联系，并不是非此即彼那么简单。具体到刑法规定的行为，不论是犯罪行为还是排除犯罪性行为，不仅涉及刑事责任的有无，也可能涉及行政责任或民事责任的有无。例如，《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪，行为人除了需要承担刑事责任，因其违反了药品管理制度，还需承担相应的行政责任。如果行为造成了被害人人身或财产损害后果的，还需承担民事侵权责
任。正当防卫作为排除犯罪性行为，由于其客观上造成了一定的损害结果，除了不负刑事责任外，还涉及是否需要对不法侵害人承担民事责任的问题。对此，新颁布的《民法总则》第181条明确规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。对于只是造成轻微损害结果的正当防卫行为，除了依法不负刑事责任外，还涉及是否承担行政(治安)责任的问题。
正当防卫的本质特征是为了保护合法权益，对正在进行的不法侵害进行制止[1]258。刑法将正当防卫排除在犯罪之外，其实质就是对正当防卫行为的正当性给予肯定。据此，如果将治安案件中符合正当防卫法定条件的行为认定为违反治安管理行为并给予否定评价，显然与该行为的正当性相矛盾，也无法被广大群众所认同。例如，甲与乙乘坐地铁时因为身体触碰发生口角，甲进而挥拳殴打乙，乙口头警告甲停止殴打行为并转身离开以躲避甲的攻击，但甲继续追打。乙遂反击(用拳头击打甲的面部)并将甲制服，导致甲的鼻腔流血、脸部软组织挫伤，经法医鉴定为轻微伤。从表面上看，乙的行为似乎符合殴打他人的治安违法行为，依法应给予治安处罚。但是，乙的击打行为是为了制止甲正在进行的不法侵害，即使造成了一定的损害后果，亦属于正当防卫。而殴打他人的违法行为，客观上具有殴打他人的危害行为，主观上具有伤害他人身体健康的故意。此案中，乙的行为具有正当性，客观上不具有危害性，当然不能评价为属于殴打他人的危害行为；主观上是为了制止不法侵害，保护自己的人身权利，也不能评价为具有伤害他人身体健康的故意。因此，将乙的行为评价为违反治安管理处罚法的殴打他人或故意伤害行为，显然不具有合理性。
刑法对正当防卫规定的法律后果是不负刑事责任，其目的之一是为了避免司法机关将形式上符合某些犯罪构成的客观要件但应受到法律保护的合法行为，作
为犯罪处理。这体现了刑法规范首先是裁判规范，即指令司法工作如何裁判某种行为是否构成犯罪以及如何追究刑事责任的一种规范[1]37。但是，刑法规范同时又是一种行为规范，即给人们的行为提供评价标准，告知人们哪些是禁止实施的行为，哪些是可以实施的行为。刑法关于正当防卫的规定就是一种行为规范，它明确告诉我们正当防卫行为不仅不是法律禁止的行为，而且是法律肯定的行为。从这个角度来说，刑法关于正当防卫的规定可以适用于办理治安案件时判断某些行为是否是正当防卫行为。
二、治安案件中正当防卫行为的构成条件
办理治安案件时，判定行为是正当防卫还是治安违法行为，关键要看该行为是否符合正当防卫的构成条件。既然正当防卫的概念是规定在刑法中，那么应当根据刑法规定来确定治安案件中正当防卫的构成条件。根据刑法理论，正当防卫应当同时具备五个要件：前提要件、时间要件、对象要件、主观要件、限度要件[2]。
(一)前提要件。是指不法侵害已经实际发生[3]。根据文理解释，这里的不法侵害可以理解为违反法律的行为对合法权益的侵害。但是，需要进一步研究的是，如何合理界定“不法”与“侵害”的具体范围。
关于“不法”的范围。上文已经谈及，包括犯罪及治安违法行为。
关于“侵害”的范围。一般认为，具有攻击性和紧迫性的违法犯罪行为，才宜进行正当防卫。因为，防卫行为的目的是采取对抗手段来保护自己的人身和财产安全不受暴力侵犯。因此，就治安案件而言，“侵害”通常包括殴打他人、非法侵入他人住宅、非法限制人身自由等行为。
(二)时间要件。不法侵害正在进行，是正当防卫的时间要件，这表明不法侵害
论“互殴型”治安案件中正当防卫的适用
