第一编 基础
第一章 债务关系
1、保护义务:就一般情况而言,债务关系的当事人还负有顾及另一方当事人法益的特别义务,即负有维护法益的特别义务。与给付义务不同,此种义务成为保护义务(或称作“其他行为义务”)。此种义务在缔约磋商接触之际即已经产生,也就是说,因过失而违背此种义务将意味着是缔约过失;此种义务在合同实行期间一直都是存在的,因过失而违背义务将意味着是积极侵害债权;这种保护义务甚至在给付义务履行完毕之后还可能继续存在,直到双方当事人真正相互分开为止,因过失而违背义务有时被称作契约终了后的过失。保护义务的渊源归根究底还是诚实信用原则。(《德国民法典》第242条:“债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。”)
2、债法关于债权的规定不能直接适用于债法调整范围之外的请求权。特别是物权法上的物上请求权。(《德国民法典》第241条:“债权人基于债的关系,有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。”)
第二章 债务关系的分类
1、以发生的原因分类,可以分为基于债务人的同意和基于法律的规定;以时间要素的影响分类,可以分为继续性债务关系、定期行为等。
2、回归性债务关系,指在此种合同中,在基本关系的框架范围之内,随着每一次的消费,或者至少在每一个结算期之内,都有一个新的债务关系成立。
第三章 债权的实现
1、普通债权的权能:(1)可诉请履行性;(2)可执行性;(3)可自力实现性;(4)处分权能;(5)保有给付。【(1)与(2)系以公力救济实现自己的权利】 2、可自力实现性包括:①自力救济:在不能够及时取得机关援助,并且不实行自助即有可能无法实现或者严重妨碍实现请求权时,才是容许的;②抵消:它以债权人负担同种类的给付为要件,实行抵消只需债权人做出意思表示即可。(形成权)
3、处分权能:免除、让与、抵消和设质等。
4、如果债务人自愿抑或被迫履行负担的给付,则债权人可以保有所为的给付。(《德国民法典》第812条:“(1)无合法原因而受领他人的给付,或者以其他方式由他人负担费用而受到利益的人,负有返还义务。虽有合法原因但后来消灭,或者根据法律行为的内容未发生给付的目的所预期的结果时,上述
义务仍成立。(2)以合同对债务关系的存在或者不存在予以承认的,也视为给付。”因为债权即构成合法原因。)
5、如果债权人不享有上文所述的全部权能,则可将这种债权称作“不完全债权”(或“自然债务”),一般限于以下情况:
(1) 债务的排除。如赌博、打赌、差额交易(《德国民法典》第764条:
“订立约定交付货物或者有价证券的合同,而订约目的在于让输方向赢方支付约定价格与交货当时的交易所价格之间的差额的,该合同视为赌博。当事人一方目的仅在于支付差额,而另一方当事人已知或者可知此目的的,亦同”)和约定婚姻居间报酬,均不设定“债务”,但于此种原因所为的给付,不得以不存在债务为理由请求返还。在该种法律关系中,“债权人”不得请求给付,无可诉请履行性、可执行性、自力实现的可能性,但该种法律关系构成保有给付的法律原因,并有处分权能。(《德国民法典》第762条:“(1)因赌博或者打赌所产生的债务不成立。不得以债务不成立为理由要求返还基于赌博或者打赌已履行的给付。(2)上述规定亦适用于输方为履行因赌博或者打赌所产生的债务而对赢方承担债务的约定,特别是对债务的承认。”)
(2) 可诉请履行性的排除:
① 不得基于婚约提起缔结婚姻的诉讼; ② 已罹时效的请求权,债权人可以提起诉讼,若债务人不援用消灭失效,那么债权人因此即已获得成功。(抗辩权) 【但在担保权方面,仍有一定效力。《德国民法典》第223条规定:“(1)以抵押权、船舶抵押权或者质权担保的请求权,其时效的消灭不妨碍权利人就其担保物求偿。(2)为担保请求权而转让的权利,不得以请求权的时效消灭为理由要求返还。(3)对利息或者其他定期给付的拖欠部分的请求权的时效消灭的,不适用前二款规定。”(我国物权法规定了抵押权的时效问题。)在抵消方面,《德国民法典》第390条:“对向其提出抗辩的债权,不得抵销。因超过时效而失效的债权,在其未因失效因而能与另一项债权相互抵销时,也可以进行抵销。”不得请求返还时效消灭后所为给付的权利。】
③ 可诉履行性是否得以协议排除,并非没有疑义。通说为可以。但无论如何,将之限定在一定时间之内都是准许的。
(3) 对物执行的排除。如判决履行同居的执行,判决给付不代替劳务的
执行
(4) 个别处分权能的排除。【在旧法中曾规定一项债权可排除让与。在支
付不能程序中,债务人丧失对自己财产的处分权,在强制执行程序中亦同——此时的处分权只是转移到他人而已,债权自身并未因此而成为不完全。】
6、债务关系的相对性的例外:
(1) 整个一向债务关系或者个别的一项债权可以对任何第三人都发生效力。
(人们不确切的称之为“物权化”。)如预告登记制度、出让不破租赁等。 (2) 一项债权或着一个债务关系也可以仅在个别方面对第三人发生效力,如:
① 在清算第三人损害的情形,向债权人赔偿第三人的损害;
② 在为第三人利益订立的合同中,应向第三人给付;
③ 在附保护第三人作用的合同中,未参与订约的第三人对于自己因一定违约行为所发生的损害可以请求赔偿;
④ 除此之外,还有一些债务关系对第三人发生效力。(在特别债法中讨论。)
第四章 《民法典》中的债法
第五章 《民法典》之外的债法
1、在民法和特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的,原因如下: (1) 首先,各特别私法没有自成一体的规则。他们都以民法的存在为前提,
本身仅仅规定了一些纯补充性规范。
(2) 其次的也是主要的原因是,对于特别私法与民法之间的划界缺少一种
必要的、体系上的理由。因为即使是作为“一般私法”的民法,其“一般性”也并非指每一条规范都适用于任何一个人。如婚姻法仅仅适用于结过婚的人,《民法典》第1601条及相继条款有关抚养的规定仅适用于(直系)亲属。对这个问题,我们不能以“每一个人都能够结婚”、“每一个人都可能有亲属”来回答。因为每一个人都可以成为商人或雇员,因此进入商法或劳动法的适用范围。这说明特别私法并非仅仅适用于某个封闭的群体。体系上考虑将特别私法驳离不可行。或许主要是由历史造成的。
第六章 债法的功能与趋势
第七章 债法方面的文献
第1编 基础 《德国债法总论》梅迪库斯 笔记
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