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他物权的历史演进和我国他物制度的重新构造探讨与研究

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益、处分,所有权与其权能不能产生明显的分离,也无需分离。随着奴隶社会生产关系的建立,私有制成为社会的基本经济形态,提供了所有权与其权能相分离的客观条件。在封建社会,封建的租佃关系为所有权与其权能的分离,提供了更好的条件。在资本主义社会,自然经济彻底瓦解,社会化的大生产极大地扩大了社会分工和协作范围,生产经营方式发生了深刻的变化,从而使所有权与其权能相分离成为一种普遍的现象。他物权作为所有权与其权能分离的法律制度,也就越来越发展,越来越发达。以土地的所有权与其使用、收益权相分离的法律制度--永佃权的发生、发展,完全可以看出这种发展的历史必然。早在3000多年以前的两河流域产生的份地制度,使土地的使用权与所有权有了一定程度的分离,出现了永佃权的萌芽。在封建的租佃关系之下,地主占有大量的土地,农民却没有或很少有土地。农民只有租佃地主的土地,使所有权与土地的占有、使用、收益权能相分离,才产生了完备的水佃权。在资本主义农业中,资本主义生产方式\一方面使土地所有权从统治和从属的关系下完全解放出来,另一方面又使作为劳动条件的土地同土地所有权和土地所有者完全分离,土地对土地所有者来说只代表一定的货币税,这是他凭他的垄断权、从产业资本家即租地农场主那里征收来的。\这种土地所有权与其权能的分离,实际上就是永佃权发展的高级形式,\所有权名义仍在贷者手中,但其占有权过渡到产业资本家手里了。\这些正是永佃权的基本法律特征。

从上述事实可以看出,所有权与其权能相分离,经过了一个相当长的历史时期,才最终达到今天的结果和程度。这种缓慢的演变过程,是生产力不断发展的客观要求,是生产关系不断发展的必然结果。这一历史发展的必然规律,人们只能服从它,适应它,却不能企图改变它,更不能代替它。

(2)建立完善的他物权制度,是社会经济高度发展的客观要求。 法律作为社会上层建筑的重要组成部分,对于所有权与其权能相分离这种生产关系发展客观规律的要求,必然会作出反映,建立相应的法律制度,以适应它的生产关系发展的需要,并发挥其法律调整的反作用。这种法律制度,就是他物权制度。

在简单的自然经济社会里,他物权只能处于萌芽阶段,只会产生一些简单的法律制度。在罗马法时期,其基本的经济形式虽然是以奴隶占有为基础的农业经济,但在城邦却形成了繁荣的市场经济。他物权制度在罗马法时期形成,因而就是完全可以理解的了。经过法国法、德国法、日本法等历代演进,他物权制度日益完备,完全适

应了现代市场经济发展的客观要求。这就是,随着生产力的发展和市场经济的繁荣,利用他人的财产来组织生产经营活动,创造社会价值,已经成为普遍的方式,物权法从以重视和保护财产的所有关系为中心,逐步地转向以重视和保护财产的利用为中心,他物权的最终目的,是最大限度地发挥财产的社会经济效益,创造更高的社会价值。

他物权作为上层建筑的组成部分,它的主要作用是:①固定所有权与其权能相分离的社会关系。法律是统治者意志的体现,但\其原因不能归结于某个人的权力或说服力\,而是在于统治者对社会经济发展规律的认识程度。市场经济需要所有权与其权能相分离,使公民、法人能够利用他人财产,组织生产经营,保障交易安全。立法者只有适应这一要求,从法律制度上确认所有权与其权能相分离的社会关系,以他物权的法律制度,固定这种关系,规范这种关系,才能促进生产力的发展。

②规定所有权与其权能相分离的基本形式。他物权是所有权与其权能相分离的法律反映。根据所有权与其权能相分离的不同形式,以及不同财产的所有权与其权能相分离的具体情况,构成不同的具体他物权。例如,一般财产的所有权与使用权相分离,形成用益权;耕地的土地所有权与使用、收益权相分离,构成永佃权,建筑用地的所有权与使用权相分离,构成地上权,等等。他物权规定这种具体的分离形式,就确定了他物权的基本种类。

③确定财产的所有者与使用利用人之间的权利义务关系。所有权与其权能相分离,必然引起所有人与使用利用人之间的利益分配关系,使各方在财产的使用、利用上均获利益。他物权以法定的内容,确定各自的权利义务关系,调整该种社会关系协调发展。

(3)他物权的自身体系具有系统化、规范化的特点。他物权自萌芽时起,已历时3000多年。经过长时间的历史考验,已经形成了完备的体系,成为各国立法一体效仿的规范化的法律制度。这表现在,一是他物权与所有权相辅相成,构成现代物权法的两大支柱,不可或缺其一。二是他物权自身分为用益物权和担保物权两个部分,分别由地上权、地役权、用益权、永佃权和质权、抵押权、留置权构成,被各国立法所确认。三是现代科技的发展要求丰富他物权的具体内容,却没有突破他物权的自身体系,这一点,已被日本立法的实践所证明。这也说明,

现代立法中的他物权制度是适应现代社会市场经济高度繁荣的发展需要的。作为一个新兴的市场经济国家,可以借鉴这一制度,依据本国的实际情况,制定与各国立法协调一致的他物权制度,以便于国际经济交流,迅速发展本国的经济,赶上世界经济发展的水平。

二、我国他物权的立法现状及其局限

新中国成立以后,全部否定原国民党政府的立法,创建自己的法律体系。在他物权建设上,始则全盘借鉴原苏联的立法经验,把苏联法作为社会主义法律的典范,因而在长达40年的时间中,不承认物权的概念,只提财产所有权的概念,并且以国家所有权和集体所有权为核心,根本不提他物权。继之在改革开放以后,清除\左\的思潮,为适应有计划的商品经济发展需要,部分地承认他物权制度,但极力避免使用资产阶级法律中用过的概念,创造了一些含糊不清的法律概念;同时片面强调中国特色,使他物权制度过于杂乱。

(一)我国现行他物权的立法现状

我国现行的他物权制度,是通过民法通则的规定和司法解释这两部分建立的,主要为三个部分:

(1)以\与财产所有权有关的财产权\概念,设立用益物权制度。民法通则第五章第一节从第80条至第83条,分别规定了土地使用权、农村土地承包经营权、国有资源使用权(含采矿权)、全民所有制企业经营权和相邻极。

(2)以债务担保方式,设立担保物权制度。民法通则在第五章第二节\债权\中,规定抵押权和留置权,其中抵押权包含质权在内,因而实际上的担保物权包括抵押权、质权和留置权。

(3)通过大量的司法解释,详细规定在我国现实民事流转中存在的典权制度。这种典权制度目前只限于房屋一种不动产适用,对于房屋以外的土地等不动产,不适用典权制度。此外,最高人民法院通过司法解释,还确认了地上权制度。

(二)我国现行他物权立法体系的局限性

从我国现行的他物权立法现状看,我国已经初步建立了他物权体系,且已有了一定的规模,具有相当的特色。但是,实事求是地研究、分析这一立法体系,还存在相当多的局限性。这些局限表现在:

(1)他物权体系设置不科学。他物权是民法的一个完整、严密、科学的法律制度。从《德国民法典》开始,他物权立法就改变了分散规定的体例,完全纳入到物权法体系之中,分成用益物权和担保物权两大系列,并为后世立法所遵循。在我国民法通则之中,人为地将他物权分割开来,将用益物权编入财产权之中,将担保物权编入债权之中。这种立法例虽有《法国民法典》可循,但事实证明,《法国民法典》对他物权的规定是不尽科学的。担保物权具有严格的物权性,它不可能也不应该成为债权法的组成部分。强行将担保物权纳入债权法的体系,割裂了他物权的科学体系,破坏了用益物权与担保物权以至他物权与整个物权体系的内在逻辑联系。

(2)他物权的基本概念称谓不明确、不准确。 表现在:其一,在立法上没有使用他物权的概念,仅使用\与财产所有权有关的财产权\的概念。后一个概念不能概括他物权的全部内涵和外延,实际上指的是用益物权的某些内容。这样,在立法上就没有与财产所有权即自物权相对应的概念。其二,用\与财产所有权有关的财产权\的概念称谓用益物权,既不准确,也不严谨。它不能反映用益物权的法律特征,不能概括用益物权的全部内容,且表述累赘、拗口,不符合法律概念的表述习惯。其三,在立法上没有使用担保物权的概念,抵押权(含质权)和留置权缺少其上属的概念,无法与用益物权相对应。

(3)现行的用益物权体系既不合理,亦不完整。最典型的用益物权体系,应当包括地上权、地役权、水佃权、德国瑞士法上规定的用益权和我国法固有的典权。在我国现行用益物权体系中,没有设立地役权、永佃权,地上权和典权虽然在司法实务上予以适用,但立法未明文规定。 已设立的土地使用权、国有资源使用权,有的属于地上权,有的与用益权相类似。关于土地承包经营权,实际上相当于永佃权。国营企业经营权是一个独具特色的用益物权,但依作者所见,这种权利具有过渡的性质,待国营企业完全实行股份化以后,这种权利是否还有存在的必要,不无疑问。按其性质,与用益权接近。

(4)将抵押权与质权合二为一统称为抵押权实属失当。

抵押权与质权,历来是两个不同的担保物权种类,不论其适用对象、行使方式乃至成立条件,均不相同,从立法例上看,亦无先例。现在的作法,抹煞了两种担保物权的差别,混淆了它们的特点和作用,造成了适用上的混乱。

(5)现行司法解释规定的典权适用范围过窄。

典权原则上适用于一般不动产,包括土地、房屋,以及在他人不动产上设置的用益物权。我国目前只准许房屋可以出典,范围很窄。在我国,集体所有的土地可应准许出典;取得土地使用权(包括地上权和用益权)和农村土地承包权(永佃权)者,也应当准许其出典。民法通则第80条、第81条规定的土地,国有或集体所有的

林地、草原、荒地、滩涂不得设置抵押的规定,均因《宪法修正案》关于准许土地使用权等有偿转让的规定失去其效力,依此,对土地及土地使用权设典,当无问题。

(6)规定相邻权为他物权不甚合理。

自罗马法创设相邻他物权的历史演进和我国他物制度的重新构造权,就将其纳入所有权的体系,作为对所有权行使的限制性措施。后世立法均沿此制,不认相邻权为他物权将相邻权认作他物权,显然混淆了自物权与他物权的界限,将所有权行使的限制,看作了限制物权。

(三)我国他物权立法局限的成因

我国现行他物权立法之所以出现上述局限,其原因主要在于以下几点:

(1)过于轻视法律的继承性。社会主义的法律代替旧的资产阶级的法律,无疑意味着新法对旧法的否定。新中国建立自己的法制,也必须摧毁旧的法制体系。但是这种否定和摧毁,并不否认新法与旧法之间存在着历史的联系性和继承性。新的法制一方面否定旧法的历史类型,体现法在本质上的变化;另一方面又批判地吸收旧法中

他物权的历史演进和我国他物制度的重新构造探讨与研究

益、处分,所有权与其权能不能产生明显的分离,也无需分离。随着奴隶社会生产关系的建立,私有制成为社会的基本经济形态,提供了所有权与其权能相分离的客观条件。在封建社会,封建的租佃关系为所有权与其权能的分离,提供了更好的条件。在资本主义社会,自然经济彻底瓦解,社会化的大生产极大地扩大了社会分工和协作范围,生产经营方式发生了深刻的变化,从而使所有权与其权能相分离成为一种普遍的现象。他物权作为所有权与
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