钢材等。
但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易8。可见，商品房预售合同与期货买卖合同是有很大区别的，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。
也有人认为商品房的预售是商品房的预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。在合同法中，合同有预约合同与本合同之分，它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，简称预约；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力，二者不能混淆9。预经合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。作者认为，因为商品房预售合同在成立之时，房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质
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吕东锋，单宝龙.预售商品房禁止再转让的法律思考[J].东华理工学院学报(社会科学版)，2007，02. 邓小霞.试论预售房按揭中的若干法律问题——从一个课堂案例说起[J]. 法制与社会，2007，04.
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量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。当然，作者并不否定在商品房销售过程中，双方当事人不能订立预约合同，而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。
为此，作者认为；为保护预售交易双方的合法权益，必须通过立法途径将预售合同的内容确立下来，尤其是对合同的价格条款以及质量条款更应具体、明确，以确保预售合同的公平性。房屋预售合同应主要包括以下内容。 第一，双方的名称、国籍、地址，如果是法人组织的，必须由法人代表签名。 第二，标的。即预售商品房的位置、编号、平面图纸。第三，数量。预售商品房的数量、面积应以平方米来计算，并明确是建筑面积还是使用面积 其他面积。因为这些面积和概念所代表的内容是不同的。同时在合同中还应明确房屋面积的误差范围，且规定如果超过一定幅度时，购房者有权解除合同。此外，在合同中应明确房屋的共用部分面积与专用部分面积，对购买的商品房所占用的土地使用权的比例或范围也需明确10。第四，质量。包括预售房屋的地段、楼层朝向、房屋的结掏及功能，装修状况、设备、约定的建材配备等级、保修期限、公共配套设施等。第五，价款即房屋的价金。由于商品房预售合同是附期限的交易合同。因此，价格条款在合同确立时已经确定，双方均不得擅自变更。但是，由于房地产经营变化较大，且商品房的实际交付是在将来的某一日期，在这时期内，遇重大情势变更出现房地产开发商依
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彭迪.法律援助制度研究[D].沈阳师范大学，2010.
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此价格不能完成施工或获暴利而导致开发商与购买者间出现显失公平的情况时，规定经双方协商达成一 致意见后，可适当调整价格条款，并报房地产管理部门备案。
但是，在实践中，有的开发商常以情势变更，显失公平为借口，任意更改价格，因而引发各种纠纷与矛盾。因此，如何界定情事变更导致的显失公平，是法律所必须解决的。此外，价格条款必须具体，应避免出现类似“房价暂定某某元，待房屋竣工后按实核算”等具有弹性的、含糊的概念出现，因为按实际核算从不同的角度出发，各人的理解是不同的，日后容易产生纠纷。此外对价格不仅应标明单价，如每平方米多少元，还应标明房屋总价。 第六，交付方式和期限。既包括预售款的支付方式即在什么时候支付，支付多少，分一次付清还是分期付清，每次付款的数额， 也包括房屋交付使用的期限。第七，房屋使用性质。应明确是住宅用房、办公用房还是经营用房或其他。第八，房屋产权转移的方式、期限。由于预售商品房时房屋尚在建造之中，开发公司还未取得房屋的所有权证，因此，预售合同中应明确规定在商品房竣工验收合格后，预售方应凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，领取房屋所有权证书，并按预售合同办理房屋交付手续。房屋交付后，购买人凭（房屋预售合同）及房屋交付凭证到房地产管理部门办理产权过户登记手续，交纳有关税费11。第九，违约责任。规定一方违约则他方有权请求违约赔偿，直至解除合同。例如房地产开发公司未能按原定日期完成房屋建设，且耽误相当时间的，或落成的房屋实际使用
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王娟.商品房买卖合同纠纷中购房者的利益保护研究[D].沈阳师范大学，2010.
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面积与预 售合同所列的实用面积相差太远的，或落成后房屋的材料与预售合同相差甚远，则购买方可提出违约赔偿或解除合同。第十，双方约定的其他条款。
（二）商品房预售金问题及措施
采取预售商品房预先征收部分购房款的形式现已被各城市和许多房地产开发企业所采用。就预交购房款形式本身来讲并无不当，但在实践中目前仍存在许多问题。主要表现在：
1.没有法律程序作保障
虽然《房地产管理法》对预售商品房的条件及程序作了规定， 但对预售款在什么时期征收、预收多少没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混乱的情况。有的开发经营单位在工程项目尚未明确批准或规划方案尚未完全确定时就征收预售款，结果造成许多纠纷。
2.缺乏对预售款收取的认识
对预售款收取的额度缺乏控制，预售的收取往往随心所欲，对预售款比例的确定缺乏科学性。有的开发经营企业在工程设计图纸刚出来时就要求一次性交纳全额购房款12。例如，某房地产开发集团在其已获得土地使用权的一土地上拟建造别墅，在设计图刚出来时就在报上刊登山庄设计立体照片预售广告，首批推出的豪华别墅，以8折优惠承诺一次性预收全额购房款，4天之内销售一空。第二轮9折优惠又紧接推出， 但购买者到现场一看，还是无任何工程开展。由此可见，商品房的预售款的规范与管理是十分松散的。
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王倩.我国票据权利善意取得制度研究[D]. 沈阳师范大学，2010.
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而根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用全部收取。为对商品房的预售款进行规范，最高院5月6日颁布了司法解释，解释规定商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是房地产开发企业就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约13。解释特别提到，这些说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。司法解释的出台在很大程度上规范了商品房的预售，保护了购买方的利益。
3.交付商品房的期限缺乏约束性
交付商品房的期限缺乏约束性，购房者往往交款后长期得不到商品房。为此应 通过法律明确，超过合同约定交付房屋一定期限的，购房者有权解除合同，售房者除退还购 房者购房款本息外，应承担违约责任并赔偿购房者损失。如果购房者要求实际履行的，房地产开发公司除承担违约责任外，仍应承担继绰履行交付房屋的义务。
4.预售款的使用管理缺乏监督保障
有的开发经营单位甚至把预售款挪作他用。对商品房预售款的使用《房地产管理法》明确规定必须用于有关工程建设，不得挪作他用14。为此，对预售款应明确规定必须存人指定的专门银行，由银行加以监督管理。同时，对预售款的使用情况，审计部门也应加强监督审计，购房者有权就开发公司
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章林.论私募基金及其法律规制[D].沈阳师范大学，2011.
史宝中.依法治国背景下青少年道德意识现状研究[D].沈阳师范大学，2011.
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商品房预售若干问题的法律思考
