商品房预售若干问题的法律思考
我国商品房预售制度的确立和发展，与我国房地产市场的发展进程是紧密联系的。商品房预售制度对我国房地产行业发展起到了积极的推动作用，促进了房地产市场的发育和完善。随着商品房预售制度在实践中的广泛推广和应用，其产生的负面影响也日渐显现，成为当前社会关注的焦点之一。其中涉及政策问题、社会问题等，并不是法律所能够完全解决的。即便如此，从法律的视角来探究并解决商品房预售过程中存在的问题还是很有必要的，因为有些政策问题和社会问题也是可以转化为法律问题予以公平解决的，以达到维护社会公平、均衡保护各方当事人利益的目的。所以本文从商品房预售过程中出现的一些法律问题进行一定的探讨，从而进一步完善商品房预售制度的相关法律机制和配套机制。
一、商品房预售的基本理论概述
（一）商品房预售的概念
商品房预售forward purchasing for commodity houses是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。只适用于城市商品房。并在预售前，向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明1。
（二）商品房预售的特征
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宋金升.商品房预售制度的几个法律问题[J].法制与社会，2007，03.
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商品房预售具有下列特征：
商品房预售是法律关系比较复杂的一种交易行为。由于预售合同的标的物是正在建设中的房屋，在合同履行期间，除了开发商、承购方外，还涉及开发商与建筑商之间的法律关系，开发商与监理商之间的关系。预售房抵押贷款，除了预售方与承购方之间的买卖关系，还涉及承购方与银行之间的借款关系，开发商与银行、承购方之间合同的担保关系，承购方与银行之间的抵押担保关系等。
商品房预售是履行期间长、市场风险大的一种交易行为。整个预售行为，从预售方取得预售许可证明、房屋的建造（有些还包含装修）竣工交付、产权的转移登记等一系列环节，任何一个环节出现问题，都可能导致预售合同不能履行或者不能完全履行。由于履行期间长，交易当事人可能面临着自然因素以及人为因素带来的风险2。
商品房预售具有较强的国家干预性。期房交易中，买卖双方仅是一纸凭证，真正的交易标的还在建设中，承购方面临房屋能否按期、按质交付的风险。实践证明，放任交易会引发投机、欺诈等违法行为，我国政府对预售交易市场一直持谨慎态度，有关调控预售交易的法律，体现了较强的国家干预性。
商品预售标的物的非现实性。商品房预售交易时，房屋还处于在建工程阶段。预售合同是一种远期利益，承购方在合同约定的将来一个时间取得交易物。
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宋庭敏.我国商品房预售制度发展研究[J].财经问题研究，2006，01 .
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二、商品房预售的法律性质
商品房预售是房地产开发公司即预售方将正在建造的尚未建成的商品房卖给预购方，预购方支付部分房款或定金的行为。商品房预售由于其交易方式和标的物的特殊性，即交易时，交易的标的物――房屋尚不存在，正在建造中，交易标的物所有权的转移是在约定的未来一定日期3。商品房预售与成品房买卖相比具有特殊的法律性质与特点。
（一）商品房预售是一种附期限的交易行为
即商品房买卖双方在预售合同中约定了一个期 限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力的根据。也就是就，预售的商品房及房屋所有权不是在交易成立时转移的，而是在预售合同约定的将来某个日期。为此，很多人把商品房的预售称为房屋的期货交易，以区别于现房买卖。但是，作者认为，商品房的预售与期货交易是有区别的。在预售商品房中，商品房虽尚未建成，但房屋的数量、规格、质量标准、价格及交付时间都已在预售合同中约定。而期货买卖的价格不是事先约定的，而且也无法约定，它是在期货交易所公开成交时才最终确定的。且按国际惯例， 房屋一般不是期货交易的标的物4。因此，商品房的预售在性质上不是期货买卖，而应属于远期交易行为或附期限的交易行为。
（二）商品房的预售具有较强的国家干预性
由于商品房的预售尚不同于房屋的实质性买卖，它购买的仅仅是房地产开发销售部门的一纸承诺，真正的房屋交接尚未形成，对购买者来说，则将
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周秋荣.浅析商品房买卖合同纠纷法律适用问题[J].消费导刊，2009， 03. 郭巍巍.房屋预售制度若干法律问题探析[J].科技经济市场，2006，04.
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冒着商品房能否如期按质按量交付的风险。因此，对房地产开发企业的商品房预售应严格规范，否则，购买者的利益将可能受到侵犯。我国对楼花市场一向持慎重的态度，1996年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）对预售商品房作了严格的规定5。首先对商品房预售的主体资格作了限定：1、预售方必须经土地管理部门核准，已全部交付土地使用权出让金，取得了商品房屋开发项目的土地使用权的；2、商品房屋的开发项目已 经当地计划管理部门立项，已申领了固定资产投资许可证的；3、持有建设工程规划许可证的；4、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已确定施工进度和竣工交付日期的。5、预售方已向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得了（商品房预售许可证）的。其次，实行商品房预售合同登记制度， 即双方签订（商品房预售合同）后，还应向当地房地产管理部门办理登记备案手续，预售方不得将已预售的房屋重复出售。未经登记备案的商品房预售不受国家法律保护，充分体现了商品房预售具有较强的国家于预性。
三、商品房预售的几个问题及对策
（一）商品房预售合同问题及措施
我国《房地产管理法》对商品房预售合同的内容并未作统一的规定，目前房地产开发公司使用的预售合同多为标准合同，通常是由预售方单方面拟定的，且由于预售合同的专业性较强，因而购买方往往处于弱势的地位，极
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郑万斌.工程施工合同纠纷若干法律问题探析[J]. 三峡大学学报(人文社会科学版)，2008，S2.
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易导致不公平现象出现。
何谓商品房预售合同，我国的《城市房地产管理法》没有作出明确规定。我们认为，商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议6。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同，因而，理论上对于商品房预售合同性质的认识，还存在着许多不同的意见。
商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。正是由于商品房预售合同的这种特殊性，有的人将商品房预售合同称之为房屋的期货买卖合同。作者认为，将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的，是对期货买卖合同的一种误解。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式7。期货买卖合同具有如下主要特征：第一，期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；第二，期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；第三，期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的；第四，期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、
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张玲，郭佳宁.预约法律问题探析[J].甘肃政法成人教育学院学报，2005，01. 康萍.浅议商品房预售制度的法律问题[J].华章，2010，22.
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