公司法修改中的若干争议问题
主持人：目前，《公司法》的修改工作差不多上差不多结束，本次修改在专门多重大问题上都有较大的调整，也引起了社会各界的广泛关注。今天我们特不荣幸地邀请到了中国社会科学院法学研究所的刘俊海教授，刘老师今天演讲的题目是《公司法修改中的若干争议问题》。刘老师是我国改革开放以后较早从事公司法研究的学者之一，在股东权的爱护、公司社会责任等领域都有着特不丰富的研究成果，是我国公司法研究领域知名的专家学者。
按照以往的惯例，我们首先向刘老师颁发民商事法律科学中心的“特邀演讲人” 证书，感谢您对我们活动的支持（掌声）。下面，就请刘老师为我们做精彩的报告。
主讲人：专门快乐来到人民大学法学院和同学们一起探讨公司法修改的若干问题。今年能够讲是“公司法年”：第一，今年是我国第一部公司法颁布一百周年，大清政府在1904年颁布的《大清公司律》是我
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国公司制度之滥觞；第二，我国现行公司法自1994年7月1日实施起，到今年恰好是十周年；第三，今年国务院法制办启动了公司法的修改项目，同时有望于今年12月份提交人大常委会进行一审审议。因此讲，我们称今年为“公司法年”一点也不为过。
公司法修改涉及的问题不仅有实践中的问题，还有许多法理上的问题。今天我要紧谈六个方面：公司法修改的指导思想；股权的确认和爱护；公司治理制度；公司资本制度；一人公司；法人格制度的移植。
第一个问题，公司法修改的指导思想
关于公司法修改的指导思想，应当注意以下几点：
1、进一步弘扬公司自治和股东自治的精神。公司自治和股东自治不仅符合商业伦理的要求，而且符合追求效率的理念。然而，现行的公司法重管制、轻自治。假如要强化公司自治，实际上就意味着公司将享有更大的权利能力、行为能力。在制度设计上我认为有以下几点应当强调：
（1）公司章程。公司章程作为公司的宪法应当进一步得到强化，公司章程是调整公司差不多组织关系的法律规则，是公司的小宪法。然而在现实生活中，特不是在公司设立过程中，工商治理部门关于公司章程的尊重程度显然不够。我认为，原则上，在公司法中凡是既能写成倡导行规范，也能写成强制性规范的法律规范，一律写成倡导性规范。倡导性规范多一点没有关系，怕的是过多的强制性规范，过滥的禁止性规范。由倡导性规范发挥指导性作用，然后通过“但书”条款同意公司章
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程或者股东协议另有规定，进一步提高公司章程的法律地位。（2）对公司转投资的限制。《公司法》第十二条规定：“公司能够向其他有限责任公司、股份有限公司投资，……除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。……”这百分之五十的限制是不是合理？其依据何在？
立法者如此规定大概是要爱护小股东和债权人的利益。对小股东来讲，假如同意公司随意将百分之百的资产投资出去，如何保证资产是被投资到成功的项目中呢？如何保证股东能够得到投资回报呢？对债权人来讲，债权人向债务人发放贷款时看中的是债务人现有的净资产，结果债务人把净资产投资出去，把净资产的所有权置换成了不良股权，债权人利益何在？我想公司法的规定可能确实是出于这两点考虑。然而认真分析起来，这两点理由都值得商榷。
一方面看中小股东，中小股东有可能赞成转投资的决议，也有可能反对。假如反对，小股东应当有“用脚投票”的权利，通过转让股份也能够确保他既不同意转投资带来的高额回报，也不承担转投资带来的高度风险。在大多数的情况下，操纵股东承担的风险比小股东承担的风险更大，大股东可不能置自己利益于不顾。大股东能够在股东大会上做出转投资的决议，就意味着那个项目的选择、包括投资项目中公司章程、股东协议的拟定必定能够体现对大股东利益的维护。
另外，假如股东会或者董事会做出的转投资决议，出现了内容违法的情况，小股东也有救济途径，小股东能够按照法律的规定对构成侵权的操纵股东或第三人提起诉讼，要求承担赔偿责任。
另一方面看债权人，我认为对理性的债权人来讲，特不是银行，应当贯彻债权人风险自我爱护的原则。不是讲风险自担，而是要求债权人当对公司贷款违约的风险有所警惕，债权人应当行使知情权以及要求对
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方出具担保的权利。
另外，假如投资项目赚钞票了，这种股权也能够对债权人的财产提供担保。因此，我认为要爱护中小股东或者债权人利益不一定要限制转投资，法律中有相应的配套制度或者替代性制度来爱护他们，转投资的风险不像我们想象中那么大。
实际上那个规定是继受了我国台湾地区的立法例，台湾地区又是继受了国民政府的公司法，而国民政府在制定公司法时又存在节约资本、体现三民主义的考虑。我们现在的国情与当时大不相同，不妨原则上删除对转投资的限制。
还有一种观点认为，除了公司章程中有规定的以外，公司转投资的比例不得突破百分之七十。我认为与其修修补补，不如把那个问题留给公司章程规定，除公司章程另有规定以外，公司有权对外进行转投资活动。
（3）公司的经营范围制度。经营范围制度是打算经济的产物，经营范围假如是一个鸟笼子，公司确实是笼子中的鸟。假如从比较法的角度看，英美法系中有越权原则，规定超越公司权利范围的行为无效。尽管这两个制度有一些差异，但我认为有殊途同归的效果。然而大伙儿都明白，英美法系差不多差不多废除越权规则了，那么我们什么缘故还要保留经营范围制度呢？
过去，我们把这一制度作为约束公司权利能力的手段。但实际上从93年开始，最高法院在合同案件审判中就差不多较为宽松了，凡是超越经营范围签订的合同除了违反特许经营、禁止经营、垄断经营规定的以外，原则上是有效的。《公司登记治理条例》第71条规定：“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令并可处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严峻的，吊销营业执照。”而我
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认为废除有关经营范围规定的时机差不多成熟了。凡是属于专门经营的，在领取企业法人营业执照之前或者之后，申领特不经营许可证；假如不是专门经营的企业，随时能够经营经营范围内没有载明的内容。因此公司也能够决定是否接着把经营范围登记在公司登记机关。
（4）公司可不能够做合伙人？现在合伙企业法的修订工作差不多启动，我也参与了修订工作。其中有几处变动：一是同意有限合伙；二是同意有限责任合伙，这要紧是针对注册会计师和律师事务所规定的。按照这种制度的安排，一个无过错的合伙人，不必对因其他合伙人或者合伙人的助手实施的过错行为对不人造成的损害而承担连带责任。合伙人仅以合伙中的全部财产权益承担责任，不以个人财产对其他合伙人的过错承担责任。第三个变动是同意法人做合伙人。实际上现行《公司法》第12条的规定并没有禁止公司投资合伙企业、做合伙人。民法通则也谈到了合伙型的联营，法人与法人能够组成合伙型的联营，同时对联营的债务承担连带责任。民法通则同意公司做合伙人，而公司法也没有禁止。因此，我认为从法解释学的角度来看，现在就能够这么做。然而在实践中，大部分人都对公司做合伙人抱有抵触态度。
我认为公司应当能够做合伙人，包括有限合伙人和一般合伙人。做有限合伙人问题不大，然而做一般合伙人会招致专门多非难。其中一个理由确实是，股东投资风险加剧了。我想这同样也属于公司自治的范畴，假如股东禁止公司做合伙人，完全能够在公司章程里面载明他们的意思表示；假如同意做合伙人，那么股东更应当在章程制订之初就有所预备；假如公司章程里没有写明这件事，能够不能够在股东大会决议里面做决定？我觉得能够！我个人倾向于特不决议，有三分之二以上的股东同意才能够。
然而那个地点还涉及到国有企业做合伙人的资格问题。例如，有一
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《公司法》
