探寻边沁的谦抑性思想
——读《道德与立法原理导论》有感
摘要：
刑法的谦抑性又称必要性，是指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列有三种情况没有设立刑事处罚的必要：第一，刑罚无效果。其二，可以用其他手段替代。其三，无效益。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学依据。因而，在其著作《道德与立法原理导论》中，从‘快乐与痛苦的几种约束力’到‘刑法的界限’、‘不适于惩罚的情况’、乃至‘功利主义原理’这几个章节中也无不体现着这一思想。
作者及作品简介
杰里米·边沁（Jeremy Bentham，1748年2月15日（戊辰年）——1832年6月6日）是英国的法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者。他是一个政治上的激进分子，亦是英国法律改革运动的先驱和领袖，并以功利主义哲学的创立者、一位动物权利的宣扬者及自然权利的反对者而闻名于世。他还对社会福利制度的发展有重大的贡献。
《道德与立法原理导论》于1789年初次发表，它同边沁的许多著作一样，成书艰难，问世迟缓。该著作的编排体例，开头以五章篇幅阐述功利原理并为之辩护，把功利原理当作评判个人行为和社会立法的唯一了接受的终极标准。然后，论述至一般的解释快乐和幸福，以及如何估算快乐与痛苦的值，快乐与痛苦的类型。以此为出发点，去审察和区分人性的种种特征，分析了立法者将试图引导的有意行动的性质和动机。接着，一项一项的讨论了人的行为可能造成的“损害”形式，确定了决定惩罚分量及其性质的应有准则。下来，边沁又参照受其侵犯和威胁的形形色色的利益，将按照功利原理应当被当作罪过对待的行为方式分门别类，并讨论了在触动功利原理的条件下，发挥“个人伦理”的作用将其行为留给“个人伦
理”去抑制的行为方式，即对刑法界限的思考；最后，以概述有关刑法与民法之间区别的疑难点而告终。
刑法的本质
刑罚本身就是恶，所有的惩罚都是以行为人的财产、自由、甚至生命为代价，以行为人的痛苦为代价的。而功利主义就是追求幸福，这与现代刑法的功利主义原理背道而驰，边沁在其著作的前几章中大篇幅的论述功利主义原理并为之辩护，他释义的功利主义就是“按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动”。功利主义原理认为我们是赞成还是非难一个行为，就考察该行为是增大共同体最大幸福呢还是减少之，因此，刑罚对行为人的恶恰恰与我们追求最大幸福的功利思想违背了，那么我们对行为人适用刑罚只能是别无其他‘善良的’举措能够防止他的侵害行为，实现预防犯罪的目的时，而适用刑罚因为它能尽可能的排除或防止某种更大的恶，能够以最小的损害换取最大多数人的最大幸福，我们才情非得已的选择它。
该动用刑罚吗
一、快乐与痛苦的四种约束力
在边沁《道德与立法原理导论》的第三章中，对“快乐与痛苦的四种约束力”的简要论述中，边沁认为约束我们快乐与痛苦的主要是四种力量，即自然力量、政治力量、道德力量、宗教力量。所谓自然约束力指我们发生在现世的快乐与痛苦来自寻常的自然过程，不受任何人的意志干预，也不受任何超然玄虚的最高存在的非凡介入。政治约束力指一个或一群特殊的人以国家的名义对相对人行使国家赋予的权利来管理和维护社会。而道德约束力是指通过每个人内心自发的意向，而非任何却订货商定的规则来约束人们。宗教约束力则是指在虔诚的教徒心中有一个超然玄虚的最高存在，因为对其信仰而受其约束。在此，我们可以看到，在约束我们行为的四种约束力中，刑法只不过是政治约束力中的一个小小的分支而已，
当我们试图约束某个行为时，不是理所当然的就以强制力甚至刑法来规制，而是首先考虑其他三种比较温和的方式，当其确实不能时，再尝试着用政治力约束，它只能是最后一种手段。
二、私人伦理与立法艺术
边沁谈到刑法界限的时候，论述了私人伦理与立法的关系，边沁将伦理定义为：“指导人们的行为，以产生利益相关者的最大可能量的幸福的一种艺术”，包含了“慎重、正义、慈善”这三大准则。他认为私人伦理与立法都是以幸福为本身目的，因此，私人伦理作为道德约束力，立法作为政治约束力，在调整行为时，立法者应该考虑到道德约束力的重要性，尊重和弘扬人性的善，为道德留有必要而广阔的空间。
正如近几年因见危不救行为而使受害人在能够获救的情况下，而为及时获救致使受害人在众人的漠视中无奈的走向死亡事件的不断发生，社会舆论一片哗然，因此有人就提出让“见危不救”行为入罪，对第三人的消极不作为和对生命的漠视行为予以惩罚，以此保护受害人的生命安危。首先从权利义务角度说，诚然，站在受害人的角度，这种想法是好的，但是第三人有没有承受救助的义务，该不该为他们随意的设定这个义务，如果第三人负有该义务，那么，相对应的他们会因此而享有什么样的权利呢，因为权利与义务是一对对立统一的关系，没有权利也就谈不上义务那我们凭什么要接受这种限制呢。其次，见义勇为是我们的传统美德，我们鼓励和提倡见义勇为的行为，因为它符合我们内心善良正直、反对邪恶的本性，我们的精神生活需要这种‘真善美’的存在，当有人漠视和践踏我们的善良信念时，我们可以毫不犹豫的对他给予道德上的谴责，当他成为我们道德上的反面人物，那么，他自己也会感到内心的不安，良心受到折磨，寝食难安，同伴的疏远与鄙视，这同样也是对他的惩罚，并且道义上给他的惩罚也未必就比刑法带给他的痛苦好受，刑法束缚了他的自由，但道德谴责却从精神上折磨了他，由此可见，道德力量也是伟大的，道德约束力也不失为一种好方法。如果我们的生活除了法律还是法律，那么我们还有何自由可言，还会有幸福吗，我们的道德底线又滑到了什么地步，以至于我们的一言一行有需要靠法律来强制规范约束?
道德与立法原理读书报告
