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毕业论文之论我国商法应采用的立法模式

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论我国商法应采用的立法模式

摘要:

长期以来, 商法是否存在、以何种形式表现出来, 始终是一个众说纷纭的

话题。 我国的商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明,仅有具有个别领域特征的单行商事法律不足以适应调整商事关系的需要,还需要具有一般性调整特征的商事法律,而针对此种问题,学者们提出了不同的立法模式,主要是针对相近的民法与商法的分立和合一问题,对中国的民商立法进行了探讨,我们认为,民商合一是在中国市场经济和商品经济的发展氛围中提出的合理的立法模式,它解决了我国私法的统一性,以及民商立法比较繁杂,存在交叉,适用时有问题的缺陷。在我国采用民商合一的立法模式具有合理性。

关键词:民商合一 立法现状 合理性

Abstract:

For a long time, commercial law, whether there is, in any form, is always a controversial topic. The commercial legislation of the our country has been adopting enact special law mode. But practice shows that only has the characteristics of individual fields of the separate law are not sufficient to meet the needs of the adjusts commercial relations, also need to have a general adjustment characteristics of the commercial law, and according to this problem, scholars put forward different legislative models, mainly for similar civil law and commercial law of separation and unity of the problems, probes into Chinese civil and commercial legislation, we believe that the civil and commercial unity is the development of market economy and commodity economy in China atmosphere put forward reasonable legislative mode, it solved the unity of civil law in our country, and legislation is multifarious, people there are crossed, applicable issue of the defects. In our country adopts the model of the unity of civil and commercial legislation has the rationality.

Key words: civil and commercial unity legislative model the rationality

改革开放以来,随着商品经济和市场经济体制的确立和发展,民商理论研究蓬勃开展的同时,民商立法也取得显著的成就,民商法律体系不断完善。但对中

国应采用何种民商立法模式,仍存在很大的争议,商法采用哪种模式成为争议的焦点。

一、商法的起源及我国商法的立法现状

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一般意义上来说,商法是指规制商事主体和商事行为的法律规范的总称。对

于近代商法的起源,中外法学家普遍具有一致的观点,即其起源于中世纪,随着商人的出现及商事活动的开展,当时社会的弊端逐步显现,如商人的地位极低,人们普遍认为伤人的营利行为是不高尚及不为社会所提倡和认可的,商人会受到嘲笑、讽刺或者被别人所排斥,商人们认为社会上亟待一些制度基于自由、平等的原则来保护他们的人身及财产权利不受侵犯,伴随着国家政权的建立和人们法制观念的增强,商法应运而生,并不断地发展完善以适应社会的需要。

十一届三中全会以后,随着改革的深化和市场经济体制的确立,立法部门根据社会经济的发展需要,以单行法的形式制定了诸如《破产法》《公司法》《保险法》《票据法》《海商法》《证券法》《信托法》等大量的商事法律制度,结合我国国情创造性地走出了一条既不同于“民商合一”或者“民商分立”模式,形成了以《民法通则》为基本法,商事单行法为特别法的特有模式,解决了我国当前的商事立法问题。

二、我国商事立法的几种立法模式

我国商事立法的模式一直存在争议,其中最主要的观点是:一是“民商合一” 。该观点认为应只制定民法典,商法的有关事项主要有民法典来调整。此种立法模式注重私法的统一性和协调性。他们认为商法产生的特殊商主体和特殊商事行为已经不存在。2民法与商法的界限随着社会的发展越来越不明显,两者存在越来越多的交叉,在制定法律时应该合为一体,统一制定。二是“民商分立” 。该观点认为除民法典之外,须制定统一的商法典,商法的有关事项主要有商法典完成。他们认为虽然民法是市场经济社会的一般法,商法是市场经济社会的特别法,但商法仍具有相对独立性,其与民法具有不同的价值取向,民商分立更符合社会主义市场经济和商品经济的发展。三是商事单行法辅助民法典。该观点认为 不制定独立的商法典,商法的有关事项主要通过单行法调整。他们认为商法习惯

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李永军. 论商法的传统与理性基础——历史传统与形式理性对民商分立的影响[J]. 法制与社会发展.

2002(06) 2

刘文. 试论我国的商事立法模式[J]. 法学研究. 2004(04)

具有不稳定性,如果订入民法典则灵活性会降低,同时商法中有很多的商事行为受到行政法的调整,不适合订入民法典,但又因为两者具有很大的相通性,故以商事单行法辅助民法典。四是制定商法通则。该观点认为仅制定商事通则,规定商法的一般制度,其他制度构建继续单行法构建模式。3

商事通则的任务是为商事关系的调整提供一般性规则和以个别领域调整为特征的单行商事法律所没有的规则,即填补空白,而不像国外商法典为整个商事关系的调整提供较完整、系统的规则,因而商事通则不必要有商法典那样的结构。商事通则也不可能如国外商法典的“总则”那样。4即像民法一样,虽然没有制定民法典,但以具有一般调整作用的《民法通则》来指导。

以上观点各有千秋,都对中国商法未来的走向进行了讨论,具有很大的意义,本人认为“民商合一”是更适合中国国情的的一种立法模式。

三、中国商法走“民商合一”道路的合理性

早在民国初年,“民商合一”的观点就广泛流行,其中学者王去非对“民商合一”的观点进行了系统的论述,而后,学者朱学曾在他的《民商合一论》一文中也主张“民商合一”。在国民政府时期,立法委员会也拟采用“民商合一”的方式,由此可见,“民商合一”的观点在我国是有一定基础的,广大学者对此进行了深刻的讨论,根据商法的特征并结合我国现状,很容易看出“民商合一”在我国具有合理性。

1、随着商品经济和市场经济的发展,商法和民法的界限越来越不明显,如果硬要把民法和商法分开来立法,则未免太麻烦,而且确实没有必要。 商法和民法是市场经济社会的两大基本法,它们都属于私法的范畴。商法为特别法,民法为一般法这一观点已经被大多数学者所认可。一般来说,民法为社会市场经济提供一般的规范,很多规定都属于原则性的,对人们的日常民事活动具有指导意义。商法作为民法的特别法,虽然它调控的主体和内容没有民法那么广泛,但在适用时民法的一般适用和补充适用原则却是中外学者普遍同意的观点,而且在我国,这一观点在实践中得到了充分的检验。如果不采用“民商合一”的立法模式则势必将一些最为一般的问题 , 诸如诚信原则、自愿原则,公平原则,法人制度等 , 在商事法律中重新规定,而这样做 , 无疑会造成立法上的浪

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王作全主编:《商法学》(第三版),北京大学出版社2011年版,第21页。 王保树. 商事通则:超越民商合一与民商分立[J]. 法学研究. 2005(01)

费和法律规则间不必要的冲突,实属劳民伤财的事情,而且,法典不是说制定就能在短期内制定好的,必须协调各方面的利益,考虑全面,制定商法典或商事通则实在没有必要。现在很多国家都采用“民商合一”的立法模式,对“民商合一”的合理性进行了检验,如瑞士、意大利、荷兰均在立法上实现了“民商合一”。

2、商法和民法的不同并不能阻碍民商合一。

现今,我国的商法和民法还没有统一立法,商法仍然以单行法的形式表现出来,民法主要以民法通则作为一般性调整的法律。不可否认,民法和商法之间存在差别,两者在调整的主体、基本价值原则、适用时效等方面的规定都有些许的差距,但这种差距并不是不可调和的。如民法的主要价值是平等,要求平等主体之间的利益给予平等的保护,而商法的主要价值是效率,因为商事活动交易比较快,涉及金额比较大,如果不能高效的处理,则会造成很大的损失,甚至可以说效率是商法的生命。商法的效率主要表现在时效比较短方面。虽然时效不同但并不能阻碍两者的合一。商法和民法虽然很相近但两者并不等同,任何两种法律都不可能完全一样。 商法的大部分时效和民法还是一样的,如撤销权等,个别的不同我们可以另行规定,即使是同种法律也存在特殊情况特殊规定的,更何况还没并入一起的两种法律。即商法和民法的不同并不能阻碍“民商合一”。

3、民法在人们的日常生活中发挥着越来越重要的作用,与人们的生活密切相关,俨然成了“老大哥”的形象,而且他的调整范围很广,涉及人们生活的各个方面,与人们的利益息息相关,人们越来越离不开民法。虽然商法所调整的主体是从事商行为的商人,具有营利性的特征,但随着社会的发展,社会主体的“泛商化”使得一切社会主体的社会活动都或多或少地与经营营利关联。人们对民法的了解和认识远比商法要深。而且随着“泛商化”商人的特殊地位逐渐消失, 商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律, 从而使得商法规范具有民法规范的特征。 为更好规范平等主体间日益丰富的财产关系,商法的一些制度为民法传统制度吸收,民法的功能不断扩张。 商法如果要成为独立的法律部门, 一个基本的前提应当是传统民法不能胜任对社会经济关系的调整作用,除此之外,如果要使民商分开立法,还必须要求民法对商法的一些内容不但没有涵盖,而且通过完善仍然不能解决这个问题,只有分开立法才能使我国的立法体系完

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郭锋. 民商分立与民商合一的理论评析 [J]. 中国法学. 1996(05)

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整。结合我国的国情,即民商存在很大程度上的交叉,商法的很多事项民法通过完善都能涵盖,因此,我国并不存在民商分开立法的必要性。

4、民商合一有利于我国法律的统一,避免法出多门,在具体适用时不方便。民法和商法都属于私法。私法“以人为中心, 以权利为基点, 以行为为手段, 以责任为保障, 为平等主体之间的财产关系和人身关系法治化作出了科学的建构, 使市场经济获得了一个完整的基础法律体系以及 成熟的法治模式和法律方法”6民法和商法一样,都是调整市场经济社会的法律,都是维护当事人的合法权益, 规定了平等主体之间的财产及人身关系,并随着“泛商化”的发展,民法和商法的界限越来越模糊,在适用时必定会产生分歧,这对维护法律的尊严和严格性存在很大的不利,并且,这种现象在以后的社会发展中会越来越明显,与社会的不适性也会凸显。在制定法律时要考虑法律的稳定性,尽量使法律更长久的发挥作用,而不是频繁更改。因此,在立法时要尽量避免这种缺陷,“民商合一”不存在这种弊端,是很适合中国商法发展的一种立法模式。 四 、“民商合一”体制下商法的地位

虽然我们认为“民商合一”是更适合中国的一种立法模式,把民法和商法在立法时放在一起,并不影响商法规范的存在和发展。“ 民商合一” ,也不等于否定商法的存在,在现代社会 ,商法的存在并不表明一定要在立法时把商法独立立法。在世界范围的民商立法中 ,民法的商事化、 商法的民事化已成为一种普遍现象。商法自身的理念必将得到进一步的充实。在商法一度缺少类似民法中那种一般原 则和内在一致的情况下 ,民法就被频繁地用于对商法的解释和补正。7这会使商法的内涵更加丰富。民商合一会让整个法律适用更加方便,总则部分会规定民商共同适用的一般原则及法律的一般解释方法,当然,整个民法典的排列会像大多数法律 那样分类排列,这样总则分则结合,商法规范仍然可以存在,并不消亡而且会更加完善。

结语:民商法同属于现代私法中重要组成部分,两者在内容上相互交叉,调整的社会经济关系差别日益缩小,功能日益趋同,也就没有必要在民法典外单独制定一部商法典,同时商法中存在着某种特殊原则和内容,这就要求我们要以大

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李海青 .私法自治的哲学阐释 [J]. 上海行政学院学报 .2007(05)

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朱文雁 .试论民商合一体系中商法的地位 [J]. 理论学刊 .2005(05)

毕业论文之论我国商法应采用的立法模式

论我国商法应采用的立法模式摘要:长期以来,商法是否存在、以何种形式表现出来,始终是一个众说纷纭的话题。我国的商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明,仅有具有个别领域特征的单行商事法律不足以适应调整商事关系的需要,还需要具有一般性调整特征的商事法律,而针对此种问题,学者们提出了不同的立法模式,主要是针对
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