业精于勤荒于嬉 行成于思毁于随（Younlinger*）
三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含91—100题，每题2分，共20分。 （一）
甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1,000部，每部单价1,000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1,100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。请回答91—93题。 91．关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是： A．请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元 B．请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元 C．请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元 D．请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元 【考点】定金和违约金 【司法部答案】D 【万国答案】D
【解析】 《合同法》第115条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。AB排除。《担保法解释》第91条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。因此本题答案为D
92．关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是：
A．乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务 B．乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务 C．乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金 D．乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务 【考点】违约金和继续履行 【司法部答案】AC 【万国答案】AC 【解析】《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。因此迟延履行违约金和继续履行是可以并存的，AC错误，B正确。第110条，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（三）债权人在合理期限内未要求履行。债权人也有权利进行选择，所以D正确。
93．关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是：
A．如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任 B．如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任 C．如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任 D．如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任 【考点】违约责任 【司法部答案】BC 【万国答案】BC 【解析】《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本题中甲乙之间，乙丙之间有合同关系，因此乙丙之间的违约责任只能乙丙之间承担，和甲无关，故BC正
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确，AD排除。 （二）
甲公司欲单独出资设立一家子公司。甲公司的法律顾问就此向公司管理层提供了一份法律意见书，涉及到子公司的设立、组织机构、经营管理、法律责任等方面的问题。请回答94—96题。
94．关于子公司设立问题，下列说法正确的是： A．子公司的名称中应当体现甲公司的名称字样 B．子公司的营业地可不同于甲公司的营业地
C．甲公司对子公司的注册资本必须在子公司成立时一次足额缴清 D．子公司的组织形式只能是有限责任公司 【考点】子公司的设立 【司法部答案】BCD 【万国答案】BCD 【解析】《公司法》第14条第2款规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
母公司与子公司是按照一个公司与另外一个公司的管辖和依赖关系（一个公司对另一个公司的控制与支配关系）所进行的分类。
（1）母公司，是指拥有其他公司一定数额的股份或根据协议能够控制或支配其他公司的人事、财务、业务等事项的公司。特点：①母公司的最根本特征并非是否持有子公司的股份，而是是否参与子公司的业务经营。换言之，如果一个公司通过拥有另一公司的相对多数股份，能够对其加以实际控制，或通过协议实际控制另一公司经营，则前者为母公司，后者为子公司。②绝对控股和相对控股。母公司往往无须持有半数以上的股份即可取得对该公司的实际控制权。③母公司具有法人资格。
（2）子公司，是指一定数额的股份（通常为半数以上，但有时无须达到半数）被另一公司持有或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。子公司是相对于母公司而言的，是独立于母公司而存在的独立主体。子公司的特征为：①对于公司有控制权的公司是母公司。子公司的重大事项，尤其是董事会的组成，由母公司决定。实践中，子公司在人事安排、经营计划、财务等方面都要受到母公司的制约。②子公司虽被母公司控制，但它仍是独立法人，有自己的独立人格，这是子公司与分公司的本质区别。
子公司的独立性：①拥有独立的公司名称和公司章程；②具有独立的组织机构；③拥有独立的财产，能够自负盈亏，独立核算；④以自己的名义开展经营活动，从事各类民事活动；⑤独立承担公司行为所带来的一切后果和责任。
综上所述，本题中，子公司的名称中不需体现甲公司的名称字样，A选项错误。子公司有自己独立的组织机构，营业地可不同于甲公司的营业地，B选项正确。《公司法》第58条规定，一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。甲公司欲单独出资设立一家子公司，属于一人有限责任公司，故子公司的组织形式只能是有限责任公司，D选项正确。第59条第1款规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。故甲公司对子公司的注册资本必须在子公司成立时一次足额缴清，C选项正确。
95．关于子公司的组织机构与经营管理，下列说法正确的是： A．子公司不设董事会，可任命一名执行董事 B．子公司可自己单独出资再设立一家全资子公司
C．子公司的法定代表人应当由甲公司的法定代表人担任 D．子公司的经营范围不能超过甲公司的经营范围 【考点】子公司的组织机构、经营管理
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【司法部答案】AB 【万国答案】AB
【解析】分析同94题，由于子公司是独立的法律主体，故其适用于《公司法》对于公司的一般规定。《公司法》第51条第1款规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。可见，子公司若为股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，则可不设董事会，任命一名执行董事，A选项正确。第59条第2款规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。可见，法律并未禁止法人投资设立的一人有限责任公司投资设立新的一人有限责任公司，故子公司可自己单独出资再设立一家全资子公司，B选项正确。第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。故子公司的法定代表人依照公司章程的规定，由子公司的董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记，不须由甲公司的法定代表人担任，C选项错误。第12条规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。可见，子公司的经营范围不受母公司经营范围的限制，D选项错误。 96．关于子公司的财产性质、法律地位、法律责任等问题，下列说法正确的是： A．子公司的财产所有权属于甲公司，但由子公司独立使用
B．当子公司财产不足清偿债务时，甲公司仅对子公司的债务承担补充清偿责任 C．子公司具有独立法人资格
D．子公司进行诉讼活动时以自己的名义进行
【考点】子公司的财产性质、法律地位、法律责任 【司法部答案】CD 【万国答案】CD
【解析】分析同94题，由于子公司是独立的法律主体，故本题中，子公司的财产所有权属于子公司，由其独立使用，A选项错误。当子公司财产不足清偿债务时，甲公司不需对子公司的债务承担补充清偿责任，B选项错误。子公司具有独立法人资格，进行诉讼活动时以自己的名义进行，CD选项正确。 （三）
丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起诉。一审法院判决丙支付甲、乙租金及利息共计10,000元，分五个月履行，每月给付2,000元。甲、乙和丙均不服该判决，提出上诉：乙请求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲请求法院判决解除与丙之间租赁关系。丙认为租赁合同中没有约定利息，甲、乙也没有要求给付利息，一审法院不应当判决自己给付利息，请求判决变更一审判决的相关内容。丙还提出，为修缮甲、乙的出租房自己花费了3,000元，请求抵销部分租金。根据上述事实，请回答97—100题。
97．关于一审法院判决丙给付甲、乙利息的做法，下列说法正确的是： A．违背了民事诉讼的处分原则 B．违背了民事诉讼的辩论原则
C．违背了民事诉讼的当事人诉讼权利平等原则 D．违背了民事诉讼的同等原则 【考点】 民事诉讼法基本原则 【司法部答案】A 【万国答案】A
【解析】关于民事诉讼法的基本原则，规定在《民事诉讼法》第5、8、12、13条。本题是对基本原则法条以及理论的综合考察。
根据《民事诉讼法》第13条规定的处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。处分即自由支配，对于权利可行使，也可以放弃。在民
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事诉讼中，当事人处分的权利对象多种多样，但无非两大类：一是基于实体法律关系而产生的民事实体权利；二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。对实体权利的处分主要表现其中之一为：诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。结合本题，甲、乙可以自由选择是否要求丙承担利息，而法院在甲乙没有请求的情况下，擅自作出判决，违反了当事人的处分权利。A项正确。
根据我国民事诉讼法第12条的规定，民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论。辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。本题中并没有体现出，法院剥夺当事人辩论权的做法，因此，B项错误。
根据我国民事诉讼法第8条规定：民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。包含以下几方面的内容：1．双方当事人的诉讼地位完全平等。2．双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利。3．对当事人在适用法律上一律平等。本题中，法院并没有侵害当事人的诉讼权利，因此C项错误。
根据我国民事诉讼法第5条第1款规定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。这一规定表明，我国法律对在人民法院进行民事诉讼的外国人、无国籍人、外国企业和组织，赋予他们同我国公民、法人和其他组织同等的诉讼权利义务，这就是同等原则。也就是说，我国民事诉讼法给予在人民法院起诉、应诉的外国人、无国籍人、外国企业和组织的，是与中华人民共和国公民、法人和其他组织同样的待遇。本题中并未出现外国人和无国籍人，因此可以很轻易的排除D项。综上所述，本题选择A。
98．关于二审中当事人地位的确定，下列选项正确的是： A．丙是上诉人，甲、乙是被上诉人 B．甲、乙是上诉人，丙是被上诉人 C．乙、丙是上诉人，甲是被上诉人 D．甲、乙、丙都是上诉人
【考点】 上诉案件当事人的确定 【司法部答案】D 【万国答案】D
【解析】关于上诉案件中，上诉人与被上诉人的地位确定，规定在《民诉意见》176、177条，本题是对法条的直接考察。根据《民诉意见》176条的规定，双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。本题中，原告被告双方当事人均提出了上诉，因此，甲、乙、丙都是上诉人。D项正确。
99．关于甲上诉请求解除与丙的租赁关系，下列选项正确的是： A．二审法院查明事实后直接判决 B．二审法院直接裁定发回重审
C．二审法院经当事人同意进行调解解决
D．甲在上诉中要求解除租赁关系的请求，须经乙同意 【考点】 二审中增加诉讼请求的情况 【司法部答案】CD 【万国答案】CD
【解析】关于二审中增加诉讼请求的情形，规定在《民诉意见》184条。本题是对法条的综合考察。根据《民诉意见》184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。这主要是考虑当事人的审级利益以及当事人的处分权，因此，对于二审中增加诉讼请求的情况，法院不能直接改判或者直接裁定发回重审，而是
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要经过当事人调解，调解不成的告知当事人另行起诉。AB错误。C正确。
因为房屋为甲乙共有，乙对于租赁关系的解除同样具有处分权，因此甲在上诉中要求解除租赁关系的请求，须经乙同意。否则会损害乙的利益。D正确。
100．关于丙提出用房屋修缮款抵销租金的请求，二审法院正确的处理办法是： A．查明事实后直接判决 B．不予审理
C．经当事人同意进行调解解决，调解不成的，发回重审
D．经当事人同意进行调解解决，调解不成的，告知丙另行起诉 【考点】 二审中提出反诉的处理方法 【司法部答案】D 【万国答案】D
【解析】关于二审中提出反诉的情形，规定在《民诉意见》184条。本题是对法条的综合考察。根据《民诉意见》184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。结合本题，本案为房屋租赁纠纷，甲乙起诉丙欠缴租金，丙提出用房屋修缮款抵销租金的请求，符合反诉的构成条件，故丙在二审中提出反诉，按照民事诉讼法184条，应当经当事人同意进行调解解决，调解不成的，告知丙另行起诉，因此，D项所言正确。
民法
２０１０年民法试题在整体上延续了２００９年的风格，命题重点突出，考查的综合性、理论性、精细化特点都得以保留。在今年的考题中，充分体现了民法考点重者恒重的特点。同时，由于刚刚颁布实施了《侵权责任法》，使得今年民法试题中对《侵权责任法》的考核内容增加。总体而言，民法给老师和考生的感觉是试题比较平和。这种试题对考生过关而言无疑属于福音，却与民法的博大精深不太相称，也很难满足司法考试的甄别选拔功能。很大程度上，这与司法考试降低难度、提高通过率的趋势是一致的。
一、考查内容重者恒重
在今年的民法试题中，绝大多数考点都是老生常谈，学生也是耳熟能详。诸如法律关系、监护、地役权、动产和不动产的物权变动、抵押权、质权、合同履行、定金、合同效力、善意取得、遗产分配、侵权责任等等，大部分的考点都是考生在复习中比较常见的。但也有一些例外，如卷三第61题，考到了保管合同和仓储合同的区别，考点涉及的内容非常详细，一般都没有考试万国讲义将两类合同进行比较，属于典型的生僻考点。
二、考查方法整体上简单
2０１０年民法试题一方面考点常见，另一方面考法常规，进一步降低了试题难度。很多试题关系简单、考点明确，考生能够比较容易选出答案，例如第2题、第3题、第5题、第7题、第10题、第１１题、第１２题、第1３题、第１９题、第2１题、第5１题、第5３题、第56题、第57题、第60题、第61题、第66题、第67题、第68题等。整体看来，今年考点综合、定性困难的题目不多。可以说，单选题简单、多选题不难是２０１０年试题的基本特征。
三、题目陷阱比较多
2０１０年民法试题较多地采用了设臵陷阱的命题方法，多数有些难度的题目理论不复杂，难度在于题干和选项设计了专门的陷阱。比如，第１１题就要掌握《合同法解释（二）》第５条的规定，即摁手印具有与签字和盖章同等的法律效力。第6７题考查了代位继承，旨在考察考生是否知道代位继承人适用被代位人的继承序位。第６８题的Ｃ选项，考核了《侵权责任法》认定的隐私权。
四、综合性考查仍然是主流
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2010年司法考试真题及答案详解（清洁可编辑版 卷三）
