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2010年司法考试真题及答案详解(清洁可编辑版 卷三)

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业精于勤荒于嬉 行成于思毁于随(Younlinger*)

虽然考题难度不大,但2010年试题仍然坚持了综合性考查的方法,希望通过有限的试题考查尽可能多的考点。比如第3题、第6题、第10题、第18题、第22题、以及多数多选题。这就要求考生始终把要相关的考点、易混淆的考点综合起来进行掌握。

五、新考点、社会热点有体现

2010年民法新增考点不多,列入大纲的《侵权责任法》得到了较多考查,人格权侵权、地役权、缔约责任都有考查。这说明关注新增考点和社会热点总是有价值的。

知识产权法

知识产权法是民法的一部分,但它与商法、经济法的考查方式相类似,都是以法条为主,考点分散,记忆不便。但是知识产权法又有其鲜明的特色。知识产权法的专业性较强,部分命题基本上是直接针对法条设计考点的“法条型”命题方式,不用篇幅较长的复杂案例作题干。习惯采取生活化的案例考查。知识产权法的复习应以熟练掌握法条为主导方向。2010年试题延续了知识产权往年的风格,试题难度与去年持平。

今年知识产权考查著作权法、商标法和专利法,总分是11分,知识产权法是属于民法范围,还是体现重者恒重,著作权法一直是历年考分最多的,今年占8分,商标法2分,专利法1分。商标法和专利法各自只占到一道题。在卷一中涉及到知识产权的分值占3分。著作权部分,重点考查著作权的内容和保护、合理使用制度、邻接权;商标法部分,考查商标侵权、商标权被撤销的后果;专利法部分,考查现有技术抗辩的规定。知识产权法一向都是考查重点考点,偏门或者是冷门是极个别的。考生只要全面把握重点考点就问题不大了。

知识产权法试题综合性强,综合考查著作权法和商标法,或者综合考查合同法和专利法。一道题目里的信息量较大。与生活结合紧密的案例比较容易使考生迷惑,这是一门理论与实践相结合的部门法。知识产权法的重点考点恒定,历届真题应当说是最好的训练材料。通过做真题,体味重点考点,明确复习方向,提高应考能力。

民事诉讼法和仲裁法

民事诉讼法、仲裁法在2010年司法考试中凸显了其应有的重要性。在2010年司法考试中,民事诉讼法与仲裁法部分可获分值为66分(单选16分、多选22分、不定选8分、案例分析20分)。程序法治是法治建设的基石,重视程序必然先得重视程序法,本年度司法考试中对民事诉讼法与仲裁法的大比例考察,正体现了国家对程序法的重视。这既体现了国家对未来法治建设的基本预期,也具有对当前诉讼实践中轻视程序、淡化程序乃至践踏程序现象的警示功能。民事诉讼法与仲裁法是应用性、实践性极强的法律,不经过民事诉讼法与仲裁法搭建的程序之桥,实体法就难以应用到民事纠纷的解决中。因此,本年度司法考试中对民事诉讼法与仲裁法的大比例考察,也是其在法律职业者的法学知识体系中应有地位的反映。

成熟的司法考试命题应兼顾法学知识覆盖度、均匀度、探测度,题目的常识度、新颖度、精确度。应该说,这六项标准就构成评价司法考试命题的“三维空间”。从这六方面评价,今年民事诉讼法、仲裁法部分的命题基本上是成功的。

1.2010年司法考试民事诉讼法、仲裁法部分的覆盖度

从民事诉讼法的知识结构看,其包含了六项民事诉讼特有的基本原则(不告不理原则、辩论原则、处分原则、诉讼权利平等原则、法院调解原则、同等原则。)、三项基本制度(合议制度、回避制度、两审终审制度)、四项核心制度(主管与管辖制度、当事人制度、证据与证明制度、诉讼保障制度)、四类诉讼程序(一审普通程序、一审简易程序、二审程序、审判监督程序)、一类非讼程序(督促程序)、执行制度与程序、涉外民事诉讼的制度与程序。从仲裁法的知识结构看,其包含了仲裁协议、仲裁裁决、法院对仲裁的支持和监督三个方面的内容。

从2010年司法考试民事诉讼法、仲裁法命题分值分布情况看,本年度司法考试民事诉讼法、仲裁法部分的命题基本上体现了对这两部法律知识结构的覆盖度。 民事诉讼法考区 1基本原则 2基本制度 分值 5 4 46 / 49

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3主管与管辖制度 4当事人制度 5证据与证明制度 6诉讼保障制度 7一审普通程序 8一审简易程序 9二审程序 10审判监督程序 11非讼程序 12执行制度与程序 13涉外民事诉讼制度与程序 仲裁法考区 1仲裁协议 2仲裁裁决 3仲裁调解 4法院对仲裁的支持和监督 8 9 3 2 6 2 14 10 2 3 2 分值 3 2 2 1 2.2010年司法考试民事诉讼法、仲裁法部分的均匀度 司法考试应该能够考测出考生对考试科目知识体系的整体掌握水平。如果命题在分值分布上畸轻畸重,则不能实现这一目的。好的司法考试命题应该保持分值分布上的均匀度。当然,这种均匀度不是在各门法律的各个部分平均分配;这种均匀度是分值比例的相对均匀。就民事诉讼法、仲裁法部分而言,均匀度的相对性一方面应体现学科体系中各部分应用性的强弱,因为司法考试毕竟是司法职业者的入门考试;另一方面,也体现命题者对学科体系中各部分重要程度、可考性的判断。

2010年司法考试民事诉讼法部分比较明显的特点是二审程序部分的可获分值达到14分。笔者认为,二审程序部分的这一分值比例比较恰当。司法考试作为职业资格考试,操作性、知识性考察是其基本特征。二审程序作为民事诉讼的重要程序,在实践中运用性和操作性极强,是每一位想进入法院工作或实习的考生必须掌握的知识。

2010年司法考试民事诉讼法部分,在基本原则、基本制度、核心制度、诉讼程序方面的分值分布妥当。基本延续了民事诉讼法历年以来的考察习惯。

2010年司法考试对仲裁法的考测总体上是适中的,与往年相比稍稍偏弱,不过,各部分的分值分布相对均匀。

3.2010年司法考试民事诉讼法、仲裁法部分的探测度

司法考试应能够考测出不同考生对应考科目掌握的深度,好的试题应具有比较灵敏的探测度。在探测度方面,2010年司法考试民事诉讼法、仲裁法是值得嘉许的。

衡量不同考生对应考科目掌握的深度,一方面要看考生对知识点的把握是否全面、准确,另一方面要看考生对知识点的分析应用能力。较为复杂的综合性试题和案例分析题可以实现这两方面的考测。

2010年司法考试民事诉讼法部分综合考察涉执行程序中被告的确定问题、管辖权异议、第三人制度、人身损害案件被告的确定、个人合伙的诉讼主体资格、先予执行裁定的申请再审、仲裁协议的效力具有一定难度,能考测出考生对知识点的掌握是否全面、准确,理解是否深刻。这部分考题的分值为15分。本年度民事诉讼法部分考题比较好地运用案例分析形式考察了管辖制度、当事人制度、一审程序、二审程序和再审程序。这部分考题的分值为20分。

2010年司法考试仲裁法部分也比较好地运用案例分析形式考察了仲裁协议的效力和仲裁裁决超范围的问题。这部分考题的分值为4分。

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总体而言,这39分题目具有较明显的分水岭功能。考生在这部分具有明显探测意图的题目中的得分状况,很大程度上决定了其在民事诉讼法、仲裁法部分的得分档位。本年度试题既考测了考生知识掌握深度,也没有使题目失于“刁、偏、险、怪”。在这方面比较成功。

4.2010年司法考试民事诉讼法、仲裁法部分的常识度

司法考试应能够考测出不同考生对应考科目常识部分的掌握程度,这也是司法考试作为司法职业者入门考试的必然要求。

2010年司法考试民事诉讼法、仲裁法部分充分运用选择题、简单案例分析题对基本原则、基本制度、证据的分类与种类、自认制度、当事人制度、诉讼保障制度、一审程序、二审程序、审判监督程序、督促程序、执行制度与程序、涉外程序、仲裁裁决超范围的处理、仲裁协议效力异议的提出时间、仲裁调解等内容。

本年度的案例题,主要考察了协议管辖、一审程序、当事人的地位、二审程序和再审程序。基本上都是常考知识,重点中的重点,没有出现“刁、偏、险、怪”,从这方面讲,这道案例题还是非常成功的。

2010年司法考试民事诉讼法、仲裁法部分考察的试题基本上都是常考性知识,没有偏离司法考试作为入门考试的基本特征。

5.2010年司法考试民事诉讼法、仲裁法部分的新颖度

司法考试既是选拔司法职业者的方式,也是普法的捷径。司法考试应能反映当年立法新信息。在这一点上,2010年司法考试民事诉讼法、仲裁法部分体现了应有的新颖度。在民事诉讼法部分对2009年7月20日起施行的《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》进行考察,虽然仅占1分,但体现了司法考试对新增法规考察的及时性;仲裁法部分命题集中考察了《仲裁法》和《仲裁法解释》。

从理论上讲,考题形式具有一定的新颖度,以翻新、变化的形式考察常规性知识点比一成不变的形式要好。因为要考虑到考生的适应性,这种形式新颖度在实际操作中的实现难度较大。2010年司法考试民事诉讼法、仲裁法部分在这方面的处理较为持重,考生没有因考题的突兀感而茫然失措。

商法

商法在2010年司法考试中凸显了其应有的重要性,今年商法分值大增,相比去年的34分,2010年商法考查了58分,其中单选考查10道,多选考查10道,不定项选择题3道,案例题1道,共计24道。虽然商法分值大增,但是今年试题可以说是重点突出,题干设计也简单,因而商法部分比较容易得分。可见,对于商法,我们不能小觑。

1.分值大增、重点突出

从2004年实行600分制开始,商法的总分值一直稳定在50分左右,但2008年、2009年两年试卷四的案例分析题部分取消了对公司法的考查,由于公司法的案例题分值一般在20分左右,这种取消也相应减少了商法的分值,导致2008年、2009年两年商法的考查分值分别为28分、34分。虽然商法整体的分值大增,商法内部不同科目的分值分配大体不变。公司法依旧领先,其次是合伙企业法,接下来是保险法、企业破产法、票据法、合营企业法、个人独资企业法。比起去年的34分,公司法无疑得到了前所未有的重视,事实上商法分值大增主要归功于第四卷案例题对公司法的考查。另外,今年商法部分并没有对海商法进行考查,其实海商法的主要内容已经挪移到第一卷里面的国际私法考查,商法部分基本上不考。

以上是就商法中不同科目的重要性而言,就具体考点来说,商法试题的重点更是突出。如公司法考查公司的出资、设立、股权转让、利润分配、公司治理、公司决议的效力、股东权利的保护和公司登记,合伙企业法考查表见合伙、利润分配、合伙企业财产份额转让和合伙企业与第三人的关系,保险法考查保险利益、法律责任、受益人、保险金的继承和代位求偿权,企业破产法考查债权申报和破产清算、重整、和解,票据法考查票据抗辩、追索权、票据法律关系、保证、付款和票据丧失及其救济,合营企业法和个人独资企业法也只是简单地考查法条,因为重点突出且多是对法条的考查,保证了商法试题不会太难。

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2.跨部门法考查渐成趋势

在商法与民法的诸子部门法之间综合考查的做法2006年就开始了,今年延续了这种民商合一的风格,不同学科的结合更加紧密。第27题综合考查公司法与合同法,第73题则综合考查公司法与个人独资企业法,卷四第六题本身完全是民商的大荟萃,其第4、7、9问更是把民商法诸问题搅和在一起。这些都是结合紧密的情形,除非对不同的知识都有精准的把握,否则难以应付。

3.综合化、理论化考查有所体现

因为商法试题主要考查法条,试题相对简单,出题人一般也不运用什么命题技术。不过随着司法考试的推进,出题人如果不厌其烦地考查重点知识的话,就必须翻新花样,否则试题人人皆知,考试的信度便打了折扣。故此,民法学科中惯用的综合化、理论化的命题方式在商法中有明显的体现。

综合考查在近几年的商法试题中都有体现,虽不强烈,却值得关注。前面提到的跨部门法考查可以说是综合化的一个方面。就每一部门内部而言,综合化考试的趋势也比较明显。比如今年的第28题,综合考查了合资经营企业的组织形式、组织机构、利润分配和股权转让,属于综合型非常强的试题,类似试题有第29题、第79题,第31题考查人身保险中具有保险利益的各种情形,属于定点综合型试题,类似试题有第32题、第73题、第75题、第94题。这些试题的四个选项往往各自表述不同的问题,互不干扰,考生只要一一判断即可,试题难度不高。其中根本原因在于这些试题都是法条题,相关案例情节只是考查法条的引子,并非真正的案例题。

理论化考查在商法中不可能是主流,但理论问题的渗入无疑会增加试题的难度。如第73题考到发起人之间的关系性质属于合伙关系是否正确。在第71题中,考生要掌握公司决议的无效或可撤销情形,第72题、案例分析题第2问涉及公司法历来的难题:股东虚假出资或者出资不实对股东身份及其责任、公司设立是否有影响,有何影响?至于票据法则一如既往地考查票据的无因性,保险法照例考查保险利益,这些每年必考的理论问题是考生一定要掌握的。

4.《证券法》所属部门法的调整

2010年,证券法由原来所属的经济法领域划归到商法领域,基于这一变化,证券法的题目开始在卷三中考查,今年只考查了一道证券法的题目,为第30题,涉及的知识点是上市公司披露虚假信息的责任主体。这一知识点属于证券法的重点内容,此题目难度不大,属于对法条的直接考察,只是涉及的法条较为隐蔽,需要考生全面掌握法条。由此可见,司法考试的趋势是向着灵活性与全面性发展,凸显了司法考试的选拔性。

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2010年司法考试真题及答案详解(清洁可编辑版 卷三)

业精于勤荒于嬉行成于思毁于随(Younlinger*)虽然考题难度不大,但2010年试题仍然坚持了综合性考查的方法,希望通过有限的试题考查尽可能多的考点。比如第3题、第6题、第10题、第18题、第22题、以及多数多选题。这就要求考生始终把要相关的考点、易混淆的考点综合起来进行掌握。五、新考点、社会热点有体现2010年民法新增考点不多,列入大纲
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